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El pasado 29 de noviembre, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) rechazó el inicio de un procedimiento de consulta propuesto por la Fiscalía Nacional Económica (FNE). Dicha consulta, versaba sobre la compatibilidad de las normas de competencia chilenas con una serie de contratos de operación conjunta celebrados por COPEC, ENEX y ESMAX, entre sí, y entre ellas y ENAP.
Las primeras tres empresas son las principales distribuidoras de combustibles líquidos en Chile, tanto a nivel minorista como mayorista. Además, son protagonistas en la refinación, importación, transporte y almacenamiento de esta clase de combustibles (ver nota de CeCo: “La FNE, estación de servicios de Hualpén y empresa en crisis”)
ENAP, por otro lado, es la principal productora y proveedora de combustibles líquidos del país, proveyendo el 58% de la demanda interna de combustibles con su propia producción, y en menor medida mediante importaciones. Así, en el segmento de importaciones, ENAP también competiría con COPEC, ENEX y ESMAX, cuyas importaciones representan el 34% del consumo nacional.
Si bien la consulta no prosperó, los motivos del TDLC para rechazar el inicio del procedimiento merecen nuestra atención, principalmente por el análisis jurídico del tribunal sobre los bordes de su potestad consultiva.
A continuación, explicamos en qué consistía la pretendida consulta de la FNE, así como los motivos del TDLC para denegar el inicio de este procedimiento.
Los contratos consultados se pueden clasificar en tres grupos. El primer grupo, corresponde a tres acuerdos que regulan la propiedad, administración y uso compartido de plantas de almacenamiento de combustibles líquidos, celebrados entre COPEC, ENEX y ESMAX. Estos son:
Estos acuerdos serían el “marco” sobre el cual estas empresas llevarían a cabo operaciones de manera conjunta (en adelante, “Acuerdos de Operación Conjunta”), específicamente para la administración y uso compartido de una serie de plantas de almacenamiento de combustible.
El segundo grupo, corresponde a una serie de acuerdos de reciprocidad entre COPEC, ENEX y ESMAX, por medio de los cuales se concederían acceso a las facilidades de cada una (sean estas compartidas o individuales), y se establecerían canjes y préstamos de productos (p.9 de la consulta).
El tercer grupo, se refiere a los contratos que regulan el suministro de combustibles, por parte de ENAP, para las plantas de uso compartido regidas por los Acuerdos de Operación Conjunta.
El abastecimiento de ENAP se materializa por medio de contratos anuales de suministro, los cuales especifican una programación por períodos y por productos para cada planta.
En este sentido, principalmente en lo relativo a las plantas de almacenamiento compartidas, existe una actuación conjunta de las tres distribuidoras que, según la FNE, les permitiría compartir información comercialmente sensible.
Asimismo, a juicio de la FNE, por medio de la actuación conjunta de las distribuidoras en el mercado de almacenamiento, estas podrían celebrar una serie de contratos que generen riesgos anticompetitivos (p. ej., préstamos, ventas, acceso a facilidades, etc.).
Además, estos riesgos, si bien se generarían en el mercado de almacenamiento, también producirían efectos indirectos “aguas abajo”, en los mercados de distribución mayorista y minorista de combustibles líquidos (en los que también participan ENEX, COPEC y ESMAX). En estos mercados participan, además de las tres empresas ya mencionadas, una serie de competidores de menor tamaño y escala, que dependerían del almacenamiento provisto conjuntamente por ENEX, COPEC y ESMAX.
Como ya se adelantó, la FNE considera que la operación conjunta de estas empresas en el mercado de almacenamiento genera riesgos anticompetitivos, específicamente de coordinación y exclusorios.
Los riesgos de coordinación se deberían al posible traspaso de información comercialmente sensible en la ejecución de los contratos ya referidos (ver figura N°1). En específico, se trataría de información sobre:
Figura N° 1
Flujo de información que existiría producto de los contratos y gestión de abastecimiento por ENAP
Fuente: FNE, 2022. Consulta, p. 37
De acuerdo con la Fiscalía, todos estos contratos se habrían implementado con programas de cumplimiento deficientes que, en la práctica, serían ineficaces para mitigar los riesgos de coordinación generados por los intercambios de información previamente indicados.
Además, y aunque el lenguaje que utiliza la FNE en la consulta es ambiguo, ella da a entender que estos traspasos de información sí se habrían materializado. Así, señala la autoridad:
“ENAP realiza, una vez al mes, reuniones conjuntas con el personal de abastecimiento de las compañías. A pesar de que esas reuniones tendrían un fin operativo, ellas se traducen en un documento con información desglosada de la programación mensual propuesta de carga/descarga por compañía, planta y producto, el cual se comparte con las empresas comuneras. En ese documento también se incluye información de plantas de propiedad individual” (pp. 30-31).
La situación descrita por la FNE se habría producido, además, en contravención a algunas cláusulas de carácter preventivo presentes en los contratos celebrados entre las distribuidoras y ENAP. Es decir, no habrían respetado los mecanismos y protocolos internos que las mismas partes fijaron para prevenir conductas anticompetitivas.
Este traspaso de información, si no es debidamente administrado por los protocolos internos de COPEC, ENEX y ESMAX, les permitiría a estas empresas anticipar las conductas que una u otra llevará a cabo en el futuro. Lo anterior, a su vez, disminuiría la intensidad de la competencia en los segmentos de distribución minorista y mayorista.
Según la FNE, el efecto anterior sí se habría producido en la práctica, siendo mayores los precios y los márgenes de ganancia de las tres empresas en los lugares en que no existen otros competidores para los segmentos de distribución minorista.
Adicionalmente, la FNE consideró que estos acuerdos también producirían riesgos exclusorios “aguas abajo”, en los mercados de distribución mayorista y minorista.
Esto, principalmente porque según los acuerdos COMAP y AOC, en las plantas comunes regidas por estos contratos, se requiere de la autorización de todos los comuneros para la descarga, el almacenamiento y el despacho de productos de terceros.
El acceso al almacenamiento es considerado por nuestra jurisprudencia como un insumo o facilidad esencial para poder prestar el servicio de distribución de combustibles líquidos (ver Resolución N°34/2011 del TDLC, c° 8.3.4). En este sentido, y siendo esta infraestructura extremadamente difícil de replicar, cada empresa por sí sola podría negar el acceso a las plantas de uso común a terceros competidores “aguas abajo”, dificultando su entrada en el mercado.
Para mitigar los riesgos identificados, la FNE finalizó su consulta solicitando al TDLC la aplicación de remedios, tanto estructurales como conductuales, tales como: (i) la desinversión de las plantas de propiedad común, y/o; (ii) la participación pasiva de los comuneros en la infraestructura de almacenamiento y su administración.
El TDLC decidió no dar inicio al procedimiento de consulta por considerar que este no era el mecanismo adecuado para resolver las inquietudes y solicitudes de la FNE.
Según el TDLC, el hecho de que la fiscalía sostenga haber constatado el traspaso de información comercialmente sensible, en contravención a los propios acuerdos comerciales celebrados por las empresas, haría improcedente su revisión por medio de la consulta.
Esto, debido a que la consulta presentada supondría en realidad la imputación de una conducta anticompetitiva que se habría concretado y que podría ameritar la imposición de una sanción.
De acuerdo con el tribunal, la instancia adecuada para abordar esta clase de circunstancias es la vía contenciosa (jurisdiccional), regulada en el artículo 18 Nº1, y 19 a 29 del DL. 211.
Lo anterior, puesto que la potestad consultiva tendría por objeto que el tribunal prevenga que “un determinado hecho, acto o convención existente o por celebrarse pueda llegar a impedir, restringir o entorpecer la libre competencia o tender a producir dichos efectos” (Resolución del TDLC en causa rol NC 517-22, foja n°9, c° 20).
En este sentido, el hecho de que la FNE considere que los riesgos competitivos se materializaron a través de conductas concretas (y que las partes no hayan justificado su procedencia), tornaría el asunto en uno de carácter contencioso. Es decir, implicaría necesariamente la existencia de un conflicto, lo que sería contrario a la naturaleza (no contenciosa) del procedimiento de consulta.
En efecto, según sostienen J. Campos y R. Corte en una investigación para CeCo, de la jurisprudencia del TDLC se desprendería que “toda consulta que corresponda, en realidad, a una denuncia de posibles infracciones a la libre competencia, debe ser declarada inadmisible” (“El futuro de la potestad consultiva del TDLC”, p. 5). Esta interpretación también encontraría cabida en una parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema (ver Sentencia de alzada que acoge reclamación Rol Nº138.221-2020, en causa NC-478-2020).
De acuerdo esta interpretación, denominada por algunos como la “doctrina Menchaca” (en honor al ex ministro del TDLC), es la naturaleza del asunto sometido a conocimiento del TLDC, y no la voluntad de las partes, lo que determina si un asunto es o no contencioso (ver propuesta n° 5 de Mario Ybar en Diálogo CeCo: “Hoja de ruta para la libre competencia en Chile”).
Así, conforme a esta doctrina, el mero hecho de solicitar la imposición de medidas correctivas (como lo podrían ser los remedios) implica la necesidad de sustanciar un procedimiento contencioso (ver voto disidente del ministro J. Arancibia en, Resolución N° 53/2018 del TDLC).
Esta interpretación, sin embargo, no deja de ser controversial para la doctrina chilena, y tampoco podría decirse que la jurisprudencia ha sido uniforme sobre este punto. En efecto, parte de la doctrina y jurisprudencia nacional defiende una interpretación más extensiva, según la cual la potestad consultiva del TDLC podría ameritar incluso medidas correctivas que involucren la desinversión. Así, por ejemplo, en un fallo de 2018, la Corte Suprema sostuvo que la potestad del artículo 18 N° 2 del DL. 211 faculta al TDLC:
“para imponer ‘condiciones’ respecto de hechos, actos o contratos ‘existentes o por celebrarse’, tenor literal que no permite restringir la aplicación de ‘condiciones’ sólo a hechos futuros” (Sentencia de alzada que rechaza reclamación Rol Nº 4108-2018, C°15).
Considerando lo anterior, a la fecha de redacción de esta nota, la FNE dispone de dos caminos para perseguir su pretensión: (i) impugnar la decisión del TDLC mediante el recurso de reclamación; o (ii) presentar derechamente un requerimiento ante el TDLC, dando inicio a un procedimiento contencioso.
La resolución que rechazó la consulta de la FNE fue aprobada por unanimidad de los ministros que la pronunciaron.
