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Los Programas de Cumplimiento (o Compliance) son procedimientos o mecanismos internos de las empresas dirigidos a la prevención, detección y control de daños frente a eventuales o potenciales incumplimientos a la normativa vigente. En libre competencia, estos programas comúnmente apuntan a abordar los riesgos de exposición a ilícitos anticompetitivos derivados de las actividades de cada empresa, así como de las prácticas de sus socios o trabajadores (Guidelines For Competition Compliance Programs del Conselho Administrativo de Defesa Econômica, 2016, o “Guía CADE”, p. 8).
De esta definición se desprende que todo programa de cumplimiento debe perseguir que una empresa pueda: (i) prevenir posibles infracciones a las normas de libre competencia; (ii) detectar los riesgos anticompetitivos, así como aquellas conductas que constituyan infracciones a la normativa; (iii) monitorear la implementación y el efectivo cumplimiento de protocolos internos, capacitaciones y otros mecanismos de control de infracciones a la normativa; y (iv) reaccionar ante eventuales situaciones que puedan implicar infracciones a la libre competencia.
El principal resultado de todo programa de cumplimiento exitoso es la generación de una cultura de cumplimiento al interior de la empresa, de modo que las reglas internas de esta se encuentren en sintonía con su compromiso para cumplir con las normas.
Dado que la libre competencia es solo un área entre muchas otras que ameritan programas de cumplimiento, y considerando los costos de su implementación, es usual que los programas de libre competencia sean incorporados dentro del programa de cumplimiento general de cada empresa. En este sentido, la constante auditoría y evaluación del programa de cumplimiento de libre competencia, permite que las empresas: (i) detecten oportunamente si se está ejecutando de manera efectiva, y: (ii) determinen en qué medida contribuye a mejorar sus prácticas competitivas (Guía SCPM, pp. 33 y 35).
Los programas de cumplimiento traen múltiples beneficios para las empresas puesto que, además de que permiten identificar y remediar los riesgos de infringir las normas de libre competencia, también permiten: (i) detectar posibles infracciones de parte de competidores o socios comerciales que puedan ser nocivas para la empresa; (ii) mejorar su reputación ante autoridades, inversionistas y trabajadores; y (iii) mejorar la conciencia de los trabajadores sobre cómo cumplir con la normativa, de modo que puedan tomar decisiones en negociaciones comerciales con mayor confianza.
Por otro lado, los programas de cumplimiento también pueden reducir los costos asociados a posibles investigaciones o sanciones futuras por infracciones a las normas de libre competencia, mediante la obtención de exenciones o atenuantes de responsabilidad (al respecto, ver Guía CADE, pp. 11-14; y FNE, 2019. Guía Interna para Solicitudes de Multa de la Fiscalía Nacional Económica).
Es común que las autoridades de libre competencia elaboren guías de buenas prácticas para el diseño de programas de cumplimiento. Esto, con el propósito de promover esta clase de programas y orientar a las empresas en su elaboración (a modo de ejemplo, ver Guía CADE, Guía de la SCPM, Guía de INDECOPI, Guía COFECE, Guía de la FNE).
En estas guías, es común que se expliciten ciertos requisitos que son considerados para todo programa de cumplimiento, y cuya importancia dependerá de las características del mercado en cuestión y de la empresa sujeta al programa. Dentro de estos elementos, comúnmente encontramos los siguientes: (i) el compromiso real para cumplir; (ii) la identificación y gestión de riesgos actuales o potenciales; (iii) procedimientos internos alineados con la libre competencia; (iv) capacitaciones al personal; (v) monitoreo del programa; (vi) auditorías; (vii) procedimientos para consultas y denuncias; y (viii) el nombramiento de un Oficial de Cumplimiento.
En primer lugar, el compromiso real para cumplir con la normativa de libre competencia se evidencia principalmente a través del involucramiento de los altos directivos de la empresa y la consecuente asignación de recursos suficientes para su materialización (Guía INDECOPI, pág. 20). En este sentido, algunas autoridades han explicitado maneras concretas que consideran adecuadas para transmitir el compromiso de la empresa con las normas de competencia. Por ejemplo, que la alta dirección de la empresa deje constancia de la aprobación del programa de cumplimiento, de su implementación y de su monitoreo, en las actas del directorio o memorias anuales (Guía INDECOPI, pp. 20-21). En el mismo sentido, la guía de la FNE hace referencia al concepto de “buena fe” en relación al compromiso que debiera adoptar la empresa que se somete a un programa de compliance.
En segundo lugar, la identificación de riesgos consiste en encontrar aquellas conductas anticompetitivas que, con mayor probabilidad, podrían ser llevadas a cabo por la empresa. Para esto, se deben considerar las áreas de mayor sensibilidad competitiva de la empresa, la calificación de los trabajadores según su mayor exposición a situaciones riesgosas, el tamaño de la empresa y su poder de mercado, entre otros aspectos (Guía INDECOPI, pp. 21-22). Para su gestión, se hace necesario calificar los riesgos identificados según su impacto y probabilidad, de modo que se puedan establecer mecanismos adecuados para enfrentarlos (ver Figura N° 1).
Figura N° 1
Ejemplo de valoración de riesgos
Fuente: Guía INDECOPI, p. 23. Matriz adaptada de la versión publicada por la International Chamber of Commerce: “The ICC Antitrust Compliance Toolkit”, 2013, p. 22.
Los mecanismos para enfrentar estos riesgos serán objeto del programa de cumplimiento, siendo necesario que se les haga un debido seguimiento y revisión, así como también que se deje un apropiado registro de esto (Guía INDECOPI, p. 24).
En tercer lugar, y como consecuencia del punto anterior, el programa de cumplimiento debe considerar la adaptación de las estructuras y procedimientos internos de la empresa, para alinear sus incentivos con el cumplimiento de la normativa. Así, por ejemplo, resulta aconsejable que las compensaciones, los beneficios y las metas comerciales de los trabajadores sean compatibles con la prevención de los riesgos detectados. Asimismo, puede ser relevante establecer vías de comunicación idóneas para levantar información sobre infracciones a la libre competencia al interior de la empresa (Guía FNE, p. 8). Asimismo, los programas de cumplimiento deben incorporar a los protocolos internos de la empresa, formas de proceder para enfrentar, entre otras cosas, reuniones con competidores, reuniones de asociaciones gremiales, la determinación de precios (y otras condiciones comerciales), el manejo confidencial de la información sensible y presuntos incumplimientos (Guía INDECOPI, p. 27).
En cuarto lugar, el programa de cumplimiento debe considerar la capacitación de los trabajadores de la empresa precisamente para difundir el contenido del programa. Esto genera un espacio de diálogo y motivación que potencia la gestación de una cultura de cumplimiento, y permite que los trabajadores desarrollen sus labores con mayor certeza sobre lo que se encuentra permitido o prohibido por las normas de competencia (Guía INDECOPI, p. 27).
Lo más recomendable, es que estas capacitaciones sean “comprehensivas” en cuanto a su contenido -abarcando todos los asuntos de libre competencia que puedan concernir a la empresa-, y que sean realizados por abogados o economistas externos, que sean expertos en libre competencia (ver Guía INDECOPI, p. 28, y TDLC Sentencia N° 160/2017; Sentencia N° 165/2018; Sentencia N°167/2019). También es importante que el contenido de la capacitación incorpore un enfoque casuístico, y que se adapte según el público al cual va dirigido (ver Figura N° 2), de forma que se puedan atender las inquietudes y los riesgos aparejados a cada labor en particular (ver artículo de Nicolás Lewin Manual de Libre Competencia para directores).
Figura N° 2
Ejemplos de posibles contenidos de capacitaciones para diferentes públicos
Fuente. SCPM, 2021. Matriz adaptada de la versión publicada por “World Compliance Association”, 2019
En quinto lugar, el monitoreo del programa de cumplimiento es fundamental para alcanzar los objetivos del programa. Se entiende por “monitoreo” la supervisión continua de la implementación, la gestión y los resultados del programa de cumplimiento, dirigida a controlar su correcto desarrollo (Guía SCPM, p. 33).
Para lograr lo anterior, las empresas pueden valerse de herramientas tecnológicas tales el “Natural Language Processing” (NLP) (herramienta que permite el procesamiento de texto en las comunicaciones internas entre trabajadores), además de la utilización de métricas o “Indicadores Claves de Desempeño” (KPI) útiles para evaluar la eficacia y eficiencia del programa (Guía SCPM, p. 33). El resultado del monitoreo es la evaluación interna del programa y de su implementación, necesaria para poder saber qué clase de cambios o elementos se deben incorporar al mismo.
En sexto lugar, y de la mano con el monitoreo del programa de cumplimiento, la realización de auditorías periódicas a este cumple un rol clave para que la empresa pueda detectar oportunamente eventuales desviaciones al mismo (Guía SCPM, p. 33). Una auditoría es un “proceso sistemático, independiente y documentado” destinado a obtener evidencias y evaluar el grado de observancia de un programa de cumplimento (Guía INDECOPI, p. 30).
Al respecto, varias agencias de competencia han hecho énfasis en la necesidad de que las auditorías se realicen por agentes independientes (o externos) de la empresa (ver Guía INDECOPI, p. 30; y Guía SCPM, p. 34).
En séptimo lugar, para poder enfrentar de manera adecuada la detección de conductas ilícitas, es fundamental que la empresa cuente con canales y procedimientos de consulta y/o denuncia, que aseguren el anonimato del trabajador denunciante y que no existan represalias en su contra (Guía INDECOPI, p. 31; y Guía SCPM p. 34).
En octavo lugar, lo ideal es que tanto el monitoreo como los canales de consulta o denuncia, sean llevados por un “Oficial de Cumplimiento”, esto es, aquella persona especialmente encargada de la efectiva ejecución del programa de cumplimiento. En este sentido, tanto la independencia funcional del Oficial de Cumplimiento en la empresa como la entrega de recursos suficientes para implementar el programa, son aspectos esenciales para su buen funcionamiento (Guía INDECOPI, p. 32). También es positivo que el Oficial de Cumplimiento cuente con facultades necesarias para recomendar la remoción o sanción de los ejecutivos infractores, de modo que los incentivos internos de la empresa se orienten hacia el cumplimiento por parte de los trabajadores.
En Chile, un mecanismo común para asegurar que el Oficial de Cumplimiento cuente con las potestades e independencia necesarias para el correcto ejercicio de sus labores, es el establecimiento de un “Comité de Cumplimiento” al interior de directorio, integrado por al menos un director independiente en los términos del art. 50 bis de la ley 18.046 (Ver nota de CeCo Compliance: la FNE busca actualizar su Guía de Programas de Cumplimiento). Dicho comité es el encargado de proponer al directorio el nombramiento y/o remoción del Oficial de Cumplimiento, así como de supervisar el cumplimiento de sus labores.
Sin perjuicio de lo anterior, no todas las empresas contarán con una estructura societaria que permita el establecimiento de un Comité de Cumplimiento, por lo que es un particular desafío para las empresas adaptar los programas de cumplimiento a su realidad económico-jurídica para asegurar que los Oficiales de Cumplimiento cuenten con facultades y autonomía suficientes (ver Sentencia N° 172/2020 del TDLC, considerando N°225, y la sentencia de alzada de la Corte Suprema, considerando N° 33).
Si bien no son considerados como elementos “esenciales” por las agencias de competencia, la elaboración de un manual de libre competencia, la utilización de técnicas de “screening” para detectar conductas anticompetitivas, y los incentivos disciplinarios, entre otros, son elementos que también pueden formar parte de un programa de cumplimiento.
El manual de libre competencia, tiene como propósito entregar una instrucción didáctica y sintética de las normas de libre competencia, explicando, además: (i) el contenido del programa de cumplimiento; (ii) aquellas conductas que no se deben realizar y aquellas que se pueden realizar adoptando ciertos cuidados(enumerando estas conductas de la manera más precisa posible); (iii) las vías de comunicación de que disponen los trabajadores para hacer preguntas; (iv) los nombres de las personas a cargo del programa; y (v) las vías de denuncia para dar a conocer posibles infracciones (Guía FNE, p. 12).
Por su parte, las herramientas de screening son “métodos empíricos que utilizan conjuntos de datos para evaluar mercados y el comportamiento de las empresas en ellos, identificar patrones y sacar conclusiones basadas en parámetros específicos y testeados” (OECD, 2022. Data Screening Tools in Competition Investigations, p. 3). Estas herramientas, son sumamente efectivas para detectar indicios de la existencia de carteles (screenings conductuales), así como para identificar aquellos mercados en que es más probable que existan conductas anticompetitivas (screenings estructurales).
Según Joseph E. Harrington, el screening no sólo es útil para las agencias de competencia, sino también para los privados, al facilitarles la detección de carteles nocivos para estos últimos (ver investigación Cartel screening is for companies, law firms, and economic consultancies, not just competition authorities). Para este autor, la incorporación de esta clase de técnicas de análisis en los programas de cumplimiento, permite a las empresas demostrar su compromiso para cumplir con la normativa vigente (elemento considerado como esencial para todo programa).
Además, estas herramientas son útiles para que los Oficiales de Cumplimiento puedan monitorear el comportamiento de la empresa, facilitándoles un actuar rápido que permita acceder a los beneficios pecuniarios que el programa pueda entregar.
Finalmente, los incentivos disciplinarios internos de la empresa, tales como el establecimiento de multas o sanciones que traigan aparejadas la terminación del vínculo laboral, son herramientas útiles para fomentar el cumplimiento normativo en su interior. Sin embargo, estas herramientas también necesitan considerar “programas internos de dispensa”, es decir, mecanismos que permitan eliminar el temor de los trabajadores a confesar y reportar posibles violaciones a la ley en etapas tempranas (Recomendaciones para cumplir con la Ley Federal de Competencia Económica, de la Comisión Federal de Competencia Económica, o “Guía COFECE”, p, 30).
La jurisprudencia chilena ha sido consistente en considerar a los programas de cumplimiento como una herramienta eficaz para modificar la cultura interna de una empresa (ver TDLC Sentencia N° 160/2017; Sentencia N° 165/2018; Sentencia N°167/2019; y nota de CeCo Compliance: la FNE busca actualizar su Guía de Programas de Cumplimiento).
No obstante, ha sido objeto de debate el efecto que la incorporación de programas de cumplimiento puede tener, en términos de exención o atenuante de responsabilidad, frente a eventuales infracciones a la libre competencia.
En efecto, el TDLC en el “caso supermercados”, señaló que la mantención de programas de cumplimiento podía dar lugar a eximentes o atenuantes de la responsabilidad de la empresa, en la medida que el programa sea serio, creíble y efectivo (ver, TDLC, Sentencia N° 167/2019 del TDLC, considerando N°182; e investigación de Cristián R. Reyes).
Por su parte, en el mismo caso, la Corte Suprema rectificó el pronunciamiento del TDLC, señalando que los programas de cumplimiento, por sí mismos, no pueden constituir un eximente de responsabilidad, puesto que aquello requeriría de una regulación legal expresa que no existe en ordenamiento chileno (ver sentencia de alzada de la Corte Suprema, considerando N°51; y columna de opinión El compliance y los carteles: ¿por qué un buen programa no exonera de responsabilidad?). Además, en este caso, la corte consideró que el hecho de que se haya materializado una colusión era un elemento a considerar para evaluar la efectividad del programa, eliminando la reducción del 15% de la multa, aplicada por el TDLC a Walmart (ver investigación en torno las implicancias de este punto, Programas de cumplimiento como herramienta de prevención de conductas anticompetitivas: ¿un problema de incentivos?).
De acuerdo con un informe realizado por la American Bar Association en colaboración con CeCo, los programas de cumplimiento en Latinoamérica usualmente incorporaran capacitaciones (92,6%), manuales (77,8%), y el nombramiento de Oficiales de Cumplimiento (66,7%). Sin embargo, la realización de auditorías, el monitoreo y la revisión de los incentivos y desincentivos internos para cumplir con la regulación de competencia, en general, serían aspectos a mejorar en la región (ver Figura N° 3).
Figura N° 3
Elementos usualmente incluidos en programas de cumplimiento de libre competencia según los encuestados
FUENTE: ABA & CeCo, 2022. Antitrust Compliance In Latin America
Lo anterior es sin perjuicio de que la mayoría las agencias de competencia latinoamericanas hace hincapié en la necesidad de incorporar estos últimos elementos en los programas de cumplimiento (ver Guías del INDECOPI, CADE, FNE, COFECE y SCPM).
Asimismo, este estudio arrojó que los países de la zona aún tienen como desafío pendiente la incorporación de algoritmos y herramientas de “machine learning” para el monitoreo y detección de conductas anticompetitivas (ver Figura N° 4)
Figura N° 4
Uso de algoritmos y herramientas de inteligencia artificial para monitorear y detectar las conductas anticompetitivas por país, según los encuestados
Fuente: ABA & CeCo, 2022. Antitrust Compliance In Latin America.
Finalmente, otro de los desafíos pendientes para Latinoamérica es la incorporación de los programas de cumplimiento en Pequeñas y Medianas Empresas (ver Informe ABA & CeCo, p. 26). Para esto, la Guía del INDECOPI, contiene algunos aspectos que bien podrían ser considerados por las PYME’s para su eventual implementación (Guía INDECOPI, p. 38-39).
