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Como detallamos en este sitio, en diciembre del año pasado la Comisión Europea publicó su propuesta de regulación para mercados digitales, diseñada para hacer frente a los nuevos (y cambiantes) desafíos que plantean las Big Tech a las políticas de competencia y de protección de consumidores: la Digital Markets Act (DMA) (ver nota CeCo).
Esta nueva regulación busca complementar las herramientas de competencia existentes a través de obligaciones ex ante para agentes económicos que tengan la calidad de guardianes (“gatekeepers”), y así corregir “los desbalances económicos, las prácticas empresariales injustas de los gatekeepers y sus consecuencias negativas”.
Este proyecto de normativa nace en un contexto donde varios países de la Unión Europea se aproximan a cambios legislativos importantes para hacer frente a las gigantes tecnológicas. Considerando la fragmentación regulatoria y la disparidad de criterios entre países que este fenómeno puede provocar, la Comisión busca que este proyecto se transforme en el marco de los 27 países de la Unión, y logre la armonización, efectividad y eficacia que las jurisdicciones no podrían lograr de manera aislada.
En este escenario, a petición de la Comisión Europea, un panel de cinco destacados economistas (Panel) –Luís Cabral, Justus Haucap, Geoffrey Parker, Georgios Petropoulos, Tommaso Valletti y Marshall Van Alstyne- preparó un informe (The EU Digital Markets Act. A Report from a Panel of Economic Experts) que evalúa el proyecto de la DMA y da una opinión económica de esta propuesta regulatoria.
Una de las grandes novedades que incluye la DMA es la figura del guardián o “gatekeeper”. Estos son aquellos proveedores de un servicio de plataforma esencial (servicios online de intermediación, búsqueda, redes sociales, entre otros) que, además, cumplan con los siguientes requisitos copulativos:(a) tenga un impacto significativo en el mercado interno europeo; (b) opere un servicio de plataforma esencial que sirva como una importante vía de acceso para usuarios comerciales y usuarios finales; y (c) permita una posición estable y durable en sus operaciones, o que sea previsible que tendrá esta posición en el futuro.
La propuesta de regulación también contempla umbrales objetivos –incluyendo criterios de ventas, de valor o capitalización y un umbral de usuarios activos- para presumir que se está en presencia de un gatekeeper.
Una vez que la compañía reúne estos requisitos, debe notificar obligatoriamente a la Comisión. Sin embargo, se trata de una presunción refutable y la firma podría aportar antecedentes que demuestren que no satisface las condiciones para ser denominada gatekeeper.
Cuando la Comisión califique a una empresa como gatekeeper, se vuelven aplicables las nuevas obligaciones reguladas en esta iniciativa. El núcleo de la DMA gira en torno a dos conjuntos de obligaciones para los gatekeepers: una lista cuasi-automática de obligaciones (artículo 5), y una lista de obligaciones susceptibles de mayor especificación por la Comisión (artículo 6).
Entre las primeras, destacan la imposibilidad de combinar los datos de los usuarios que provienen de la plataforma esencial (core platform) con otros servicios de la compañía, y de suscribir al usuario en otros servicios con ese mismo propósito.
En cuanto a las segundas, entre las más importantes se encuentra la prohibición de utilizar data que no esté disponible al público y que haya recopilado por el uso que empresas y usuarios finales hacen de sus servicios, cuando el gatekeeper compita con firmas que son sus usuarias (ver nota CeCo sobre las alegaciones de la Comisión en el caso Amazon europeo).
La opinión del panel de expertos en cuanto a la introducción de la figura del gatekeeper es positiva. El análisis tradicional de competencia basado en (i) definición de mercado relevante; (ii) evaluación de poder de mercado y (iii) diseño, si es necesario, de remedios ad hoc “es difícil y demasiado lento de implementar en el mundo digital”.
Sin embargo, los cinco economistas proponen un perfeccionamiento del enfoque dual de la Comisión respecto a las obligaciones contenidas en los artículos 5 y 6.
En opinión del Panel, sería más adecuado crear (a) una lista negra (black list) de comportamientos prohibidos respecto de los que solo “consideraciones extremas” podrían justificar una excepción (prácticas que, a juicio de los panelistas, debiesen ser consideradas per se ilícitas); y (b) una lista gris (grey list) de prácticas que, en principio, se consideran anticompetitivas, pero que admiten una justificación procompetitiva (a juicio de los panelistas, debiesen ser analizadas bajo la regla de la razón). En este caso, la firma debe soportar la carga de acreditar las supuestas eficiencias de su conducta.
A juicio del panel, la lista de obligaciones susceptibles de mayor especificación por la Comisión (artículo 6) conlleva niveles importantes de incertidumbre jurídica. Por otra parte, el marco actual de la DMA no prevé una lista gris, sin existir un espacio para una defensa del gatekeeper fundamentada en posibles eficiencias.
Finalmente, respecto a la lista gris propuesta, los economistas proponen que las obligaciones sean impuestas hasta que la plataforma logre demostrar las eficiencias de su conducta. El rechazo a un efecto suspensivo de una defensa tiene como finalidad evitar una demora estratégica en la imposición de las obligaciones, y al mismo tiempo incentivar que las plataformas acusadas aporten antecedentes de forma rápida y eficiente.
En términos generales, recuerdan los expertos, el derecho de competencia se erige sobre tres grandes pilares: (i) acuerdos horizontales y acuerdos verticales; (ii) operaciones de concentración; y (iii) abuso de posición dominante y otros tipos de abuso de poder de mercado.
Respecto a prácticas de venta atada, empaquetamiento y auto-preferencia o self-preferencing, los economistas sugieren adaptar las obligaciones contenidas en los artículos 5 y 6 propuestos a la modalidad de lista de conductas (negras o grises) planteada.
Venta atada y empaquetamiento
El artículo 6 de la DMA incorpora la venta atada y el empaquetamiento (tying and bundling) en la lista de prácticas prohibidas a los gatekeepers “susceptibles de mayor especificación por la Comisión”.
Reconociendo sus efectos anticompetitivos, pero también las posibles eficiencias de estas prácticas, los economistas recomiendan que “las prácticas de venta atada y empaquetamiento se presuman anticompetitivas y se incluyan en la lista gris, con la consecuente carga probatoria de demostrar los efectos procompetitivos de la conducta.”
Self-preferencing o auto-preferencia
Rara vez las plataformas actúan solamente como meros intermediarios de bienes y servicios producidos por terceros.
La mayoría de las plataformas son híbridos que integran vertical y/u horizontalmente uno o más productos o servicios como fuente de ingresos. Por ejemplo, además de proporcionar una plataforma para que terceros vendan sus productos, Amazon también vende productos por cuenta propia (ver nota CeCo aquí).
El potencial daño de las prácticas de auto-preferencia consiste en que la plataforma tiene interés en tratar más favorablemente en rankings sus propios productos, distorsionando la competencia de una manera que, posiblemente, reduzca el bienestar del consumidor.
Si bien el artículo 6 de la DMA propone distintos remedios ex ante para abordar el self-preferencing, los economistas abogan por que cualquier forma de discriminación contra terceros sea incluida en la lista negra sugerida.
Esta recomendación se debe a que, si bien estas prácticas no son específicas de las plataformas digitales, sí es más difícil detectarlas y monitorearlas, dado que muchas veces éstas se ejecutan mediante algoritmos con sesgos a favor de los productos del gatekeeper (algorithmic bias).
Por otra parte, los economistas plantean que, además de la regulación en materia de investigaciones iniciadas por la Comisión, se incluyan “mecanismos bien definidos y fácilmente implementables que permitan a terceros reclamar contra las plataformas, y, posiblemente, solicitar un arbitraje vinculante para la imposición de remedios ad hoc”.
En relación a los avisadores y publicadores que provean servicios de publicidad, la propuesta de la DMA incorpora un deber de transparencia en los precios y los pagos (artículo 5(g)), junto con la provisión gratuita a avisadores y publicadores de herramientas para medir el desempeño de su avisaje (artículo 6(g))(sobre los problemas de competencia en el sector de publicidad online, ver Investigación CeCo aquí).
Sin embargo, a juicio de los economistas, estos artículos no parecen centrarse lo suficiente en problemas estructurales (por ejemplo, las distintas capas de la cadena de tecnología publicitaria de open display), ni en aspectos conductuales, como la distribución exclusiva de inventario a través del propio ‘stack tecnológico’, o la limitación de la interoperabilidad con intermediarios tecnológicos rivales.
En este sentido, el panel se cuestiona por qué el mercado de publicidad online debería escapar la lógica regulatoria de los mercados de avisaje tradicional (diarios, televisión, vallas publicitarias, etc.), citando distintas propuestas (crear un impuesto para este mercado, regulación de precios, entre otros).
Las tiendas digitales de aplicaciones o app stores generan valor al proporcionar un lugar donde la oferta y la demanda se reúnen, posibilitando un sinnúmero de transacciones, además de proporcionar una mejor experiencia de compra y venta a los usuarios. Sin embargo, los precios que estas pueden cobrar sugieren que podrían estar obteniendo rentas supra-normales por las transacciones realizadas en ellas.
Muchas veces, los precios cobrados por las app stores son resultado de la captura de clientes y proveedores: por ejemplo, una vez que los consumidores eligen una plataforma, no existen alternativas reales para cambiar a otra (multi-homing).
En opinión del Panel, el principal desafío que presentan las app stores es cómo aumentar la intensidad competitiva en ellas, sin perder los beneficios de un mercado altamente líquido, con productos (las aplicaciones) de alta calidad.
Respecto a cómo abordar el posible daño al consumidor, los economistas respaldan las obligaciones relativas a las app stores contenidas en los artículos 5 y 6 de la DMA. Por ejemplo, el artículo 5(b) permite a los usuarios comerciales promover ofertas para los usuarios finales fuera de la plataforma gatekeeper, y el artículo 5(c) permite a los usuarios finales acceder al contenido, las suscripciones y otras funciones a través de otros canales que no sean los servicios de la plataforma gatekeeper.
La DMA impone obligaciones en materia de portabilidad de datos con el fin de reducir el control exclusivo de los gatekeepers sobre la data que recopilan.
Por una parte, el artículo 6(h) obliga a los gatekeepers a permitir la portabilidad a usuarios comerciales, sujeta al consentimiento de los usuarios finales; por otra, el artículo 6(i) obliga a los gatekeepers a que los usuarios comerciales puedan acceder gratuitamente a data agregada y desagregada generada por la plataforma (sujeto al cumplimiento a normas de protección de datos personales).
Estas obligaciones buscan eliminar las distorsiones de mercado en las plataformas, como el self-preferencing y las asimetrías de información entre la plataforma y sus usuarios comerciales, como también las distorsiones entre plataformas competidoras.
Teniendo presente que la portabilidad de datos presenta una serie de obstáculos técnicos, legales y económicos, tanto para los usuarios finales como los usuarios comerciales, el Panel explora una alternativa a esta medida: otorgar derechos in situ para acceder a los datos de los usuarios finales (sobre esta materia, ver Parker y Alstyne, “Innovation, Openness, and Platform Control”, 2017. También, la plataforma OPAL ha implementado algoritmos en distintos países con acceso in-situ).
De esta manera, en lugar de transferir la data que maneja la plataforma gatekeeper a los usuarios comerciales, estos últimos podrían ejecutar algoritmos de terceros utilizando los datos alojados en el servidor del gatekeeper, sin acceso directo a los datos desagregados.
En cuanto a la obligación de los gatekeepers de proveer a los usuarios comerciales acceso gratuito a la data agregada y desagregada que maneja la plataforma, el Panel comenta que, al no entregar datos sobre otros usuarios comerciales, esta obligación perpetúa el hecho de que los gatekeepers sean los únicos beneficiarios del valor social de la información que manejan, obtenida gracias a las economías de escala y la agregación de los datos de todos sus usuarios comerciales y finales.
En base a esto, los economistas sugieren que los datos sean compartidos de forma más detallada, procurando respetar las normas de privacidad de los usuarios. Lo anterior lograría poner en el dominio público todo el conjunto de datos de la actividad de los usuarios comerciales del gatekeeper, permitiendo a sus competidores imitar sus algoritmos.
Alternativamente, señalan, los datos podrían compartirse después de cierto grado de agregación, con el costo correlativo de reducir su valor (al ser menos detallada, y, por ende, menos útil).
Una dimensión que lleva tiempo en el debate sobre plataformas digitales es la posibilidad de que las grandes tecnológicas estén cooptando la competencia con fusiones o compras estratégicas de startups o competidores emergentes. Este es el quid del reciente Caso Facebook de Estados Unidos, que recorre la categoría de “nascent” y “killer acquisitions” (sobre las definiciones de la OECD en la materia, ver Nota CeCo aquí).
La DMA incorpora la obligación de notificar adquisiciones y concentraciones para las empresas calificadas como gatekeepers, independiente de si deben o no hacerlo por aplicación del régimen general de la Unión Europea o de los Estados Miembro (artículo 12).
Esta nueva regulación permitiría imponer multas de hasta el 10% de su facturación anual por incumplimiento de las obligaciones, aunque también estará permitido ofrecer compromisos para evitar ulterior responsabilidad.
Según establece el Informe, la multiplicidad y complejidad de los efectos involucrados en el proceso de operaciones de concentración en el ámbito digital “dificulta la formulación de principios generales claros”. De hecho, esta es una de las áreas en las que existe desacuerdo entre los miembros del Panel.
A pesar de las opiniones divergentes de los expertos, en cuanto a cómo debería ser la nueva política de fusiones en el ámbito digital, uno de los puntos de acuerdo es que las herramientas tradicionales para su análisis son “gravemente incompletas”.
En efecto, el régimen tradicional de fusiones funda su análisis en un mercado delimitado, con un conjunto definido de actores y cuotas de mercado.
Sobrepasando con creces las herramientas tradicionales utilizadas en el análisis de estas operaciones, generalmente las plataformas operan en mercados de múltiples lados, y, a pesar de que muchas veces alcanzan los umbrales de venta fijados por las autoridades de competencia, las firmas adquiridas no (ya que suelen ser start-ups, con volúmenes bajos de ventas).
Si bien los procedimientos en materia de competencia pueden ser relativamente lentos en general, esto es especialmente grave en los mercados digitales, al ser altamente dinámicos. El daño producido por conductas anticompetitivas de las plataformas muchas veces puede ser irreversible, materializándose incluso antes de que la autoridad de competencia tome cartas en el asunto.
Una razón importante de esta lentitud es la creciente brecha de información entre las autoridades y las plataformas digitales.
En opinión de los economistas, la propuesta contenida en la DMA reduce considerablemente las asimetrías de información entre plataformas y las autoridades de competencia, al reemplazar el análisis tradicional de competencia de tres pasos a uno solo: una vez que la plataforma cumple con las características o umbrales establecidos, ésta es calificada como gatekeeper, siendo aplicables todas las obligaciones de los artículos 5 y 6 de la DMA.
Aunque las obligaciones del artículo 5 son “razonablemente fáciles de monitorear”, aquellas contenidas en el artículo 6 no lo son tanto, indican los expertos.
Por ejemplo, la prohibición de auto-preferencia y visualización preferencial de los propios servicios del gatekeeper, no son tan fáciles de identificar y probar, requiriendo importantes cantidades de data, según el Informe.
Sin embargo, en opinión del Panel, la designación de expertos por la Comisión para la realización de inspecciones in situ, sumado al acceso a data y algoritmos de la plataforma (artículo 21) y a las facultades de investigación de los artículos 16 y 19, debiera ayudar a disminuir estas dificultades.
El informe preparado por los cinco economistas se suma a otras reacciones recientes de importantes académicos de competencia, como Alexandre De Streel, Cristina Caffara y Fiona Scott Morton. Si bien los expertos se suman a las opiniones positivas de la propuesta de regulación europea, Caffara y Scott Morton enfatizan la necesidad de ahondar más en materia de operaciones de concentración en el mundo digital.
Documento “The EU Digital Markets Act. A Report from a Panel of Economic Experts” (2021).
