La (no) función de la abogacía a raíz de la reforma a la ley de competencia en México

Hace unos días en México se publicaron reformas a la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), presentadas por el Ejecutivo federal a finales de abril pasado. Estas modificaciones constituyen el cambio más significativo a la LFCE desde su publicación en 2014. Su objetivo principal es eliminar la autonomía de la actual Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE), para transformar a la autoridad antimonopolios mexicana en un organismo descentralizado dependiente del gobierno federal, aunque con independencia técnica y operativa en sus decisiones (ver columna anterior). Este cambio busca atender una circunstancia que algunos consideran se ha presentado en diversas jurisdicciones: la supuesta desconexión entre la política de competencia y la política de desarrollo nacional implementada por el gobierno.

En congruencia con esta estrategia de integrar la política de competencia al desarrollo gubernamental, se introdujo en México la figura de “aviso” por interés nacional. En los casos considerados como de interés nacional, el plazo máximo para resolver una concentración será de 30 días, en contraste con la ley anterior que permitía hasta 100 días de análisis en casos complejos. Asimismo, en adelante la nueva Comisión Nacional Antimonopolio (CNA) únicamente podrá emitir opiniones sobre leyes, reglamentos o actos administrativos que puedan afectar la competencia cuando exista una solicitud expresa del Ejecutivo Federal, a través de la Secretaría de Economía.  Es decir, ya no existe la posibilidad de que por iniciativa propia la CNA detecte áreas donde las leyes y políticas públicas puedan ser mejoradas para favorecer la competencia o, al menos, evitar que la restrinjan innecesariamente.

“aunque en ocasiones pueden resultar incómodas o incluso equivocadas, las opiniones emitidas por las autoridades de competencia deben ser vistas como insumos valiosos que los gobiernos pueden aprovechar para mejorar su intervención en los mercados”.

Mientras que en México se limita la labor de abogacía de la autoridad de competencia, en contraste, en Estados Unidos la Federal Trade Commission (FTC) recientemente lanzó una consulta pública dirigida a identificar regulaciones anticompetitivas que constituyen barreras a la entrada en los mercados. El objetivo es eliminar normativas innecesarias que obstaculicen la competencia o beneficien a actores dominantes, fomentando así entornos más competitivos. 

Para poner en perspectiva este esfuerzo de la FTC, en 2016 la COFECE emprendió una iniciativa similar al lanzar un premio para identificar el “obstáculo regulatorio más absurdo para competir y emprender”. Entre las normativas detectadas mediante esta consulta pública, destacó como ganadora las leyes del notariado vigentes en diversos estados de México. Estas leyes, entre otras disposiciones, limitan el número de notarios por población o localidad. Además, regulan los precios mediante aranceles sugeridos por los Colegios de Notarios, afectando tanto la calidad como los costos de los servicios notariales. Considerando que los notarios son esenciales para la constitución de sociedades y para diversos trámites relacionados con bienes inmuebles, no era un señalamiento menor (sobre esta discusión en Chile, ver Agostini 2023).

Es cierto que, en el pasado, algunas opiniones emitidas por la COFECE han confrontado la visión de política pública del gobierno en turno, particularmente en el sector energético. Por ejemplo, cuestionaron la legalidad de normativas que desde la perspectiva de COFECE eran contrarias al texto constitucional en el sector eléctrico. Es probable que estas intervenciones, junto con resoluciones judiciales en el mismo sentido, hayan influido en la decisión de modificar el arreglo institucional de la autoridad de competencia.

Aunque estas confrontaciones han generado tensiones, los esfuerzos de abogacía de las agencias de competencia son fundamentales para abrir mercados, señalar riesgos regulatorios y mejorar prácticas de políticas públicas. Aquí dos brevísimos ejemplos en el caso mexicano:

• Empresas de redes de transporte: La llegada de plataformas como Uber al mercado mexicano en 2015, que no estaban contempladas en los reglamentos de movilidad estatales, generó intensos debates sobre su regulación o prohibición. La COFECE emitió una recomendación para regular estas plataformas en lugar de prohibirlas, destacando su potencial para diversificar las opciones de movilidad. Dicha opinión se convirtió en la base de la decisión que en su momento tomó el gobierno de la Ciudad de México y otros estados del país.

• En el sector bancario: Por un lado, la COFECE destacó oportunidades de mejora en el proyecto de Ley Fintech de 2017, señalando la necesidad de otorgar mayores facilidades a este tipo de empresas para competir con los bancos tradicionales mexicanos. Por otro lado, ante una propuesta de ley en 2018 que argumentaba que las comisiones bancarias en México eran excesivas y perjudicaban el desarrollo del sistema financiero, al tiempo que proponía eliminarlas prácticamente en su totalidad, la COFECE recomendó realizar un análisis individualizado de cada una de ellas con el objetivo de evitar efectos adversos en el sistema financiero. Esta intervención ayudó a retirar una iniciativa que, en su forma original, podría haber generado consecuencias contraproducentes.

A mi juicio, aunque en ocasiones pueden resultar incómodas o incluso equivocadas, las opiniones emitidas por las autoridades de competencia deben ser vistas como insumos valiosos que los gobiernos pueden aprovechar para mejorar su intervención en los mercados. En el caso mexicano, al no ser vinculantes, los gobiernos federales y estatales no estaban obligados a atenderlas; eliminarlas, sin embargo, conlleva la pérdida de valiosas propuestas que, en numerosas ocasiones, demostraron ayudar a mejorar el funcionamiento de los mercados. 

Es una lástima que la nueva autoridad antimonopolios haya perdido esta herramienta de abogacía. 

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