Las causas de competencia pendientes de revisión por la Suprema

16.06.2020

En nuestro país, las sentencias o resoluciones que dicte el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) son susceptibles de ser revisadas por la Corte Suprema a través del recurso de reclamación.  Este recurso, consagrado en el art. 27 del DL 211, puede ser interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) o las partes dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde la notificación de la sentencia o resolución. El DL 211 no especifica su alcance ni el grado de conocimiento del máximo tribunal, lo que para algunos, lo vuelve una herramienta procesal extremadamente abierta, que confiere un amplio margen para la determinación judicial (Tapia y Cordero, 2015).

En febrero de este año, CeCo publicó una investigación que tuvo por propósito determinar la cantidad de tiempo que tarda el TDLC y la Corte Suprema en resolver y sancionar casos en materia de libre competencia. Una de las conclusiones a las que se llegó a partir de este estudio, fue que la Suprema toma aproximadamente 1,2 años en promedio en revisar (confirmar o revocar) las decisiones del TDLC.

A la fecha, existen seis causas pendientes de resolver por la Corte Suprema, de las cuales, tres ingresaron este año, y otras tres lo hicieron durante el 2019. La sentencia más reciente de la Suprema en materia de competencia se dictó el pasado 8 de junio. Después de más de un año y medio, la Corte Suprema acogió el recurso de reclamación interpuesto por la empresa metalúrgica Trefimet, revocando la sentencia del TDLC que acogió la demanda por competencia desleal interpuesta por Oscar Morales Lucero en su contra (Rol N° 26525-2018).

¿Qué causas están pendientes ante la Suprema?

Constructora Luis Navarro SpA contra la I. Municipalidad de San José de la Mariquina (Rol N° 8843-2019)

El 7 de marzo de 2019 el TDLC dictó la Sentencia 169/2019 que rechazó la demanda interpuesta por la Constructora LN contra la Municipalidad de San José de la Mariquina, en base a la supuesta ejecución de conductas anticompetitivas en una licitación para la construcción de infraestructura sanitaria, al establecer pautas evaluativas que constituirían una barrera de entrada, que le impediría competir en igualdad de condiciones. El Tribunal resolvió que no se aportaron antecedentes que permitieran precisar el mercado relevante y que tampoco se acreditó la posición de dominio de la demandada ni los efectos anticompetitivos de las bases de licitación.

El 25 de marzo del 2019, Constructora LN interpuso un recurso de reclamación en contra de la sentencia del Tribunal. El recurso ingresó a la Corte el 5 de abril del mismo año y tres días después se notificó el decreto que ordena traer los autos en relación. Sin embargo, la fijación de la causa en tabla ocurrió recién el 13 de marzo de 2020, mientras que los alegatos se realizaron el día 20 del mismo mes. Actualmente, la causa se encuentra en estado de acuerdo.

Importancia de la causa: la escueta sentencia del Tribunal es una de las tantas en que el TDLC ha revisado diseños de bases de licitación. Según el TDLC, el mercado relevante en este caso se encontraba constituido por aquel en que incidían los bienes o servicios licitados y no se limitaba a la licitación específica impugnada por la constructora. El foco de la reclamación está puesto justamente en la definición del mercado relevante.

FNE contra CCNI S.A y otras (Rol N° 15005 – 2019)

El 24 de abril de 2019, el TDLC dictó su Sentencia N° 171/2019, por la que acogió parcialmente un requerimiento de la FNE contra seis empresas navieras por haber ejecutado un acuerdo colusorio en los procesos de contratación del servicio de transporte de vehículos traídos a Chile desde Europa, América y Asia. En su sentencia, el TDLC eximió del pago de multa a la Compañía Sudamericana de Vapores (CSAV), que reveló la existencia del acuerdo mediante la herramienta de la delación compensada y aplicó una sanción reducida de US$ 6,5 millones (7.615 UTA) a la japonesa Nippon Yusen Kabushiki Kaisha (NYK), que fue el segundo delator. El Tribunal también sancionó a la naviera MOL, con US$ 2,5 millones (2.894 UTA), mientras que la Compañía Marítima Chilena S.A (CMC, ex CCNI), Eukor Car Carriers Inc. (Eukor) y Kawasaki Kisen Kaisha Ltd. (K-Line) no fueron condenadas, debido a que el TDLC acogió la excepción de prescripción interpuesta por las navieras respecto de una de las rutas con origen en puertos de Asia, considerando como no acreditadas el resto de las rutas comprendidas en ese destino –los Ministros Tapia y Saavedra estuvieron por acoger la acusación respecto a la cuenta Subaru (Indumotora) en la Ruta Asia-.

El 7 de mayo de 2019, la FNE y las navieras NYK, MOL y CSAV interpusieron recursos de reclamación contra la decisión del TDLC. La Fiscalía solicitó a la Corte revocar la decisión de rechazar la acusación respecto a acuerdos anticompetitivos imputados en la ruta con origen en Asia y que, como consecuencia de lo anterior, aumentara la multa impuesta a NYK e impusiera sanciones económicas a CMC, Eukor y K Line. Por su parte, tanto NYK como MOL, pidieron ser eximidas de las multas impuestas por el TDLC o, en subsidio, que fueran reducidas sustancialmente. Finalmente, si bien la naviera CSAV fue eximida del pago de multa, igualmente presentó una reclamación en que solicitó a la Corte Suprema que corrigiera la extensión temporal señalada para algunas conductas que sancionó la sentencia y que modificara el programa de cumplimiento impuesto por el TDLC.

El certificado de ingreso a la Corte fue el 4 de junio de 2019 y dos días después se notificó el decreto que ordena traer los autos en relación. La fijación de la causa en tabla ocurrió el 13 de diciembre de 2019, mientras que los alegatos se realizaron el día 9 de enero de 2020. Actualmente, la causa se encuentra en estado de acuerdo.

Importancia de la causa: este fue el primer caso en el cual se otorgó el beneficio de delación compensada a dos empresas involucradas en un mismo cartel, seguido más tarde por el caso tissue.  Más de cuatro años le tomó al TDLC pronunciarse sobre el requerimiento de colusión que presentó el 2015 la FNE en contra de las navieras. Si bien las compañías ya habían sido sancionadas por hechos similares en Estados Unidos, Japón, Corea, Sudáfrica y Europa, en su sentencia de 128 páginas, el Tribunal no respaldó en su totalidad a la Fiscalía. Para la FNE, la decisión del TDLC de desestimar completamente la acusación en lo relativo a la Ruta Asia, habría vulnerado las exigencias de valoración de la prueba de acuerdo a la sana crítica y el estándar de prueba clara y concluyente, además, de incurrir en el defecto de exigir un estándar de convicción inaplicable en esta sede, llegando incluso, en algunos casos a exigir un estándar superior al penal. Por ello, la Corte Suprema tendrá que pronunciarse respecto al estándar de prueba que se exige para acreditar carteles.

Expediente de recomendación normativa sobre la competencia en la negociación de tarifas por el uso de derechos de autor, conexos y otros (Rol N° 34013-2019)

El 24 de julio de 2019, el TDLC se pronunció respecto de la solicitud de recomendación normativa formulada por la Asociación Nacional de Televisión A.G. (ANATEL), respecto de la Ley N° 17.336 sobre Propiedad Intelectual (ERN 25-2018). La solicitud de ANATEL tuvo por finalidad que el Tribunal, ejerciendo la facultad consagrada en el artículo 18 N° 4 del DL 211, propusiera al ejecutivo la dictación de normas legales y/o reglamentarias destinadas a fomentar la competencia en la determinación de las tarifas cobradas por el uso de derechos de autor (creador), derechos conexos (artistas, intérpretes y ejecutantes), y de los derechos intelectuales particulares (actores, guionistas y directores). El Tribunal decidió no ejercer su facultad propositiva dado que, en su opinión, no se cumplían las hipótesis normativas para su procedencia.

Ante la negativa del TDLC, el 5 de agosto del 2019, ANATEL, Producciones Megavisión, Red Televisiva Megavisión, la Asociación Gremial de Empresarios Hoteleros y la Asociación de Radiodifusores de Chile interpusieron recursos de reclamación contra la resolución del Tribunal. Sin embargo, el 22 de agosto del mismo año, el TDLC decidió no acoger a tramitación las reclamaciones. En términos generales, el Tribunal estimó que, según el tenor literal del artículo 31 del DL 211, sólo procede el recurso de reclamación en contra de resoluciones de término en procedimientos no contenciosos que fijen o no condiciones.

Ante la decisión del TDLC, ANATEL junto a las otras reclamantes decidieron presentar recursos de hecho ante a la Corte Suprema. El 25 de octubre, la Corte decidió acoger los recursos de hecho y, junto a ello, acogió a tramitación los recursos de reclamación interpuestos. En contraposición a la interpretación del TDLC, la Corte Suprema sostuvo que el tenor literal del artículo 31 no manifiesta la intención del legislador de limitar la procedencia del recurso de reclamación únicamente a los pronunciamientos sobre consultas.

El certificado de ingreso de los recursos de reclamación a la Corte fue el 2 de diciembre de 2019 y al día siguiente se notificó el decreto que ordena traer los autos en relación. Actualmente, la causa se encuentra en estado de relación, pendiente la vista de la causa.

Importancia de la causa: este es el primer caso en que el TDLC y la Corte Suprema deben decidir sobre la procedencia del recurso de reclamación contra decisiones de recomendación normativa, desde la modificación del DL 211 mediante la Ley N° 20.945 el año 2016 (revisa el análisis de CeCo aquí). En caso de que la Corte Suprema decida acoger los recursos de reclamación interpuestos, surge la interrogante acerca de la forma en que se materializará la eventual recomendación normativa “de reemplazo” a ser dictada por la Corte.

Consulta de la Subtel sobre el límite máximo de tenencia de derechos de uso sobre el espectro radioeléctrico (Rol N° 181-2020)

El 4 de diciembre de 2019, el TDLC dictó la Resolución N° 59 – 2019 recaída en la consulta de la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel) que solicitó al Tribunal modificar el límite máximo de espectro radioeléctrico que puede tener en uso cada operador de servicio de telefonía móvil, establecido en 60 MHz por la sentencia de la Corte Suprema Rol N° 4797-2008 de 2009 (Consulta Licitación 3G). El Tribunal concluyó que correspondía revisar dicho límite y definió el espectro máximo por operador, fijando porcentajes máximos por empresa y condiciones específicas que debe cautelar la autoridad en las licitaciones(revisa el análisis de CeCo aquí).

El 17 de diciembre de 2019, la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (Conadecus), WOM y Netline interpusieron recursos de reclamación controvirtiendo aspectos distintos de la decisión del Tribunal, dando paso a una pluralidad de posiciones. Conadecus, pidió sustituir todos los límites indicados en la resolución por la condición de que Subtel defina al menos seis bloques o concesiones en las bases de futuros concursos. Adicionalmente, y al igual que Netline, solicitó reestablecer las medidas complementarias inicialmente propuestas por Subtel, que fueron dejadas de lado en la resolución del TDLC. WOM, por su parte, que había recurrido contra la decisión con una posición matizada, -por un lado destacó que la resolución del TDLC “en general es adecuada en cuanto a sus fundamentos y los mecanismos establecidos para limitar la tenencia de espectro radioeléctrico” y, por otro, agregó que el cap establecido para la macrobanda baja de 35% por operador, era excesivamente alto-, el 15 de enero de 2020 se desistió del recurso. La decisión de la operadora ocurrió luego de que la Subtel diera a conocer su consulta pública sobre las bases de licitación para el espectro de banda baja.

El 6 de enero del 2020 ingresó el recurso a la Corte y el 14 del mismo mes se notificó el decreto que ordena traer los autos en relación. La fijación de la causa en tabla ocurrió el 9 de abril de 2020, mientras que los alegatos se realizaron de forma remota los días 22 y 23 del mismo mes. Actualmente, la causa se encuentra en estado de acuerdo.

Importancia de la causa: según el cronograma de la Subtel, la carrera por el 5G en Chile debió haber comenzado el 2 de marzo de este año. Sin embargo, la Subsecretaría decidió esperar el resultado de la consulta, antes de realizar el concurso y posterior adjudicación de las bandas necesarias para esta tecnología. Por lo mismo, lo que resuelva la Corte Suprema en esta causa será determinante para el desarrollo de servicios de quinta generación en nuestro país.

Conadecus/Agrosuper S.A (ROL N° 1181-2020)

El 26 de diciembre de 2019, el TDLC declaró inadmisible una demanda interpuesta en junio del 2018 por Conadecus y Formadores de Organizaciones Juveniles de Consumidores y Consumidoras contra las empresas avícolas Agrosuper, Ariztía y Don Pollo. La demanda pretendía obtener una indemnización de los consumidores afectados por la colusión del “Caso Pollos”, por un monto de US $800 millones.

A pesar de haber declarado la admisibilidad de la demanda de Conadecus en dos ocasiones, el TDLC finalmente decidió acoger una reposición deducida por los polleros contra la resolución de admisibilidad, dada la existencia de un litigio pendiente por los mismos hechos en sede civil. En 2015 el Sernac había interpuesto una demanda colectiva contra Agrosuper, Ariztía y Don Pollo ante el 29° Juzgado Civil de Santiago (Rol C 28470-2015) fundada en la colusión del “Caso Pollos” sancionada por el TDLC y la Corte Suprema. Al tiempo de la declaración de admisibilidad de la demanda de Conadecus por el TDLC, el juicio iniciado por el Sernac ante el Tribunal Civil todavía no concluía, ya que se encontraba pendiente ante la CS el fallo de un recurso de casación, que fue finalmente rechazado el 7 de enero. El TDLC concluyó que, “mientras el procedimiento seguido ante el 29 Juzgado Civil de Santiago no haya concluido por sentencia firme o ejecutoriada, resulta aplicable a estos autos la prohibición de iniciar otro juicio, dispuesta en el artículo 53 de la Ley 19.496 de Protección de Derechos de los Consumidores (LPC)” (para conocer más sobre el caso, ver aquí).

El 8 de enero de 2020, tras la decisión del TDLC, Conadecus interpuso un recurso de reclamación contra la resolución que declaró la inadmisibilidad de su demanda. El recurso ingresó a la Corte el 14 de enero y el 22 del mismo mes se notificó el decreto que ordena traer los autos en relación. Actualmente, la causa se encuentra en estado de relación, pendiente la vista de la causa.

Importancia de la causa: el año 2016 la ley 20.945 incorporó una nueva redacción del artículo 30 del DL 211 y estableció que es el TDLC quien tiene competencia para conocer sobre acciones de indemnización a partir de ilícitos anticompetitivos previamente sancionados por el mismo Tribunal. Adicionalmente, la mencionada ley modificó el artículo 51 de la LPC, que estableció expresamente la posibilidad de tramitar bajo el juicio colectivo de la LPC, las acciones de indemnización presentadas ante el TDLC en representación del interés colectivo o difuso de los consumidores. La demanda de Conadecus es la primera acción de daños interpuesta ante el TDLC en defensa del interés colectivo o difuso de los consumidores. Por lo mismo, esta es la primera vez que el Tribunal se ve enfrentado a interpretar y aplicar de forma directa estas normas ajenas al derecho de competencia en sus procedimientos. De ahí la importancia del fallo de la Corte Suprema, que podría no concordar con la interpretación que el TDLC le ha otorgado a la LPC.

Industrial y comercial Baxter de Chile Ltda/FNE (Rol N° 16.986-2020)

El 8 de enero, el TDLC acogió íntegramente el requerimiento interpuesto por la Fiscalía en julio de 2017, condenando a los laboratorios Baxter y Sanderson por acordar afectar el resultado de dos licitaciones públicas de suero fisiológico. A pesar de que finalmente no se llegó a ejecutar el acuerdo – y, por ende, Baxter y Sanderson no obtuvieron un beneficio económico producto de la infracción-, los laboratorios fueron sancionados a pagar una multa de 200 UTA ($119 millones de pesos), junto con la obligación de adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia (para conocer más sobre el caso, ver aquí).

El 21 de enero de 2020, tras la decisión del TDLC, los laboratorios interpusieron recursos de reclamación. Según Baxter, la sentencia del TDLC no satisfacía el estándar probatorio de valoración de la prueba exigido en libre competencia; infringía el principio de congruencia y el derecho a defensa; omitía prueba relevante; no hacía un correcto análisis sobre el poder de mercado; y el programa de cumplimiento era, a su juicio, desproporcionado. Por su parte, Sanderson argumentó que el Tribunal había efectuado una errónea interpretación de los principios legales de la colusión, como también una errónea valoración de la prueba y, al igual que Baxter, catalogó el programa de cumplimiento como desproporcionado. El 17 de febrero, Sanderson se desistió del recurso, mientras que el 19, se hizo parte el Consejo de Defensa del Estado.

La reclamación ingresó a la Corte Suprema el 14 de febrero y el 18 del mismo mes se notificó el decreto que ordena traer los autos en relación. Actualmente, la causa se encuentra en estado de relación, pendiente la vista de la causa.

Importancia de la causa: el acuerdo alcanzado por Baxter y Sanderson se llevó a cabo en 2012, época en que el inciso segundo a) del artículo 3° del DL 211 señalaba que, para que un acuerdo entre competidores pudiese ser sancionado, éste debía conferir poder de mercado a sus partícipes. Tras la modificación del DL 211 en 2016 mediante la ley 20.945, dicho requisito fue eliminado del artículo. En este sentido, los laboratorios argumentaron que la mera existencia de un acuerdo no resulta sancionable por sí solo, sino que éste requería la producción de un resultado: conferir poder de mercado a las partes. Contrario a lo argumentado por los laboratorios, y acogiendo lo señalado por la FNE en su requerimiento, el TDLC señaló en su sentencia que la configuración de un acuerdo anticompetitivo solamente exige que se manifieste la voluntad de los partícipes en orden a concretarlo, resultando sancionable el acuerdo aún en grado de tentativa (c° 21). Por otra parte, el Tribunal indicó que los beneficios obtenidos producto de un acuerdo colusorio no son presupuestos para configurar la conducta anticompetitiva y declarar su ilegalidad, sino que estos resultan un factor a considerar solamente al momento de calcular el monto de la multa aplicable (c° 29).

¿Bajo qué criterio se fijan las causas en tabla?

La Tercera Sala de la Corte Suprema conoce previa vista de la causa de los recursos de reclamación en materia de competencia, aplicándose de forma supletoria las normas contenidas en los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil (CPC) (art. 29 del DL 211). El Presidente de la Corte es quien debe formar, el último día hábil de cada semana, una tabla de los asuntos que verá el tribunal la semana siguiente, que se encuentren en estado de relación, esto es, revisados y certificados al efecto por el relator que corresponda (art. 69 COT y 163 CPC).

Si bien los recursos de reclamación se conocen con preferencia a otros asuntos (art. 27 DL 211) –es decir, gozan de prioridad dentro del orden de la tabla- las causas de libre competencia no tienen preferencia para fijarse en la tabla. Por lo mismo, no existe un criterio cierto sobre qué variables toma en cuenta la Corte Suprema para poner en tabla un asunto de libre competencia antes que otro.

Mientras la causa Constructora LN contra Municipalidad de San José fue fijada en tabla casi un año después de la notificación de la resolución que ordenó traer los autos en relación, la consulta de la Subtel que, como señalamos, es determinante para el desarrollo del 5G en nuestro país, se fijó solo tres meses después de la notificación de los autos en relación.

Pareciera ser que la relevancia que revisten las causas, la complejidad de las materias, los tiempos de revisión por parte del relator y la carga laboral de la Tercera Sala –que también conoce asuntos constitucionales, administrativos, tributarios y recursos de amparo económico y protección- son factores que inciden en cuáles son fijadas en tabla.

Terminada la vista de la causa, ésta puede ser fallada de inmediato o quedar en acuerdo – cuando, por ejemplo, el Tribunal resuelve hacer un mejor estudio de ella-. En este último estado se encuentran las causas Constructora LN contra la Municipalidad de San José; FNE contra CCNI S.A y otras; y la consulta de Subtel. En el recurso recientemente fallado por la Corte -Oscar Morales contra Trefimet- la causa estuvo en estado de acuerdo durante ocho meses.

Enlaces relacionados:

CeCo UAI – ¿Cuánto tarda el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Corte Suprema en resolver asuntos de libre competencia? Ver aquí.

* Esta nota fue originalmente publicada el  16/06/2020 y con fecha 17/06/2020 se le adicionó la información sobre la causa “Industrial y comercial Baxter de Chile Ltda/FNE” (Rol N° 16.986-2020).

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