Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
El pasado 17 de junio el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) concedió una medida prejudicial preparatoria de exhibición de documentos solicitada por Lotus Festival SpA, en contra de la Sociedad Chilena de Autores e Intérpretes Musicales (SCD).
Según Lotus, SCD poseería antecedentes que darían cuenta de que, en su rol de entidad de gestión colectiva de derechos intelectuales (EGC), dicha entidad habría abusado y se encontraría abusando de su posición dominante al momento de fijar y cobrar a las productoras de eventos (entre ellas, Lotus), las tarifas por el uso de derechos de autor y derechos conexos de obras musicales que forman parte de su repertorio, en eventos masivos categorizados como festivales.
La solicitud de medida prejudicial se efectuó con el objeto de preparar la demanda de Lotus contra SCD, en base a una supuesta infracción del artículo 3 inciso primero y letra b) del DL 211 por parte de la SCD.
Lotus es una de los principales actores en el mercado nacional de oferta de espectáculos musicales en vivo, ya sea a través de la organización de festivales, conciertos individuales o eventos culturales y espectáculos. En específico, Lotus Festival SpA (sociedad que solicitó la medida prejudicial) organiza y realiza festivales, siendo el más importante Lollapalooza Chile.
Como contexto de su solicitud, Lotus indicó que la SCD, en su calidad de EGC encargada de administrar colectivamente derechos de autor y conexos, tiene las facultades para fijar las tarifas que cobrará como contraprestación por las autorizaciones no exclusivas que confiere para el uso de obras musicales. La entidad además fija las categorías dentro de las cuales podrán quedar comprendidas las actividades desarrolladas por los usuarios, en base a las que determina sus tarifas.
Así, productoras como Lotus deben entenderse con SCD en el marco del sistema de gestión colectiva, para obtener las autorizaciones para acceder a los derechos intelectuales de obras públicas que se transmiten públicamente en espectáculos y, en el caso de los festivales, para que se les aplique la categoría de “conciertos” que fija el tarifario de la SCD.
En teoría, quien desee comunicar públicamente obras protegidas por derechos de autor puede obtener la autorización directamente a través de su titular, o bien puede recurrir a una EGC, en base a lo dispuesto los artículos 21 y 91 de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI). Sin embargo, asegura Lotus, en la práctica, las productoras sólo pueden considerar la segunda opción (gestión colectiva) cuando se trata de los festivales, debido a las dificultades prácticas de negociar individualmente y a la forma en que negocia la SCD este tipo de acuerdos. Esto obligaría a las productoras a mantener una relación constante con la SCD, quien se volvería en una contraparte indispensable e ineludible (unavoidable trading partner).
A ello se debe sumar el hecho de que, según indica la solicitante, los derechos de propiedad intelectual resultarían un insumo esencial para las productoras de festivales, dado que corresponderían a un bien intermedio necesario para el desarrollo de su actividad económica.
En este contexto, alega Lotus, las productoras no contarían con la posibilidad real de negociar las tarifas que deben pagar por los derechos intelectuales de las obras que transmiten públicamente. A esto se sumaría el hecho de que la SCD no reconoce la categoría de los “festivales” de forma diferenciada a la de los “conciertos”, cuestión que no reconocería las particularidades y estructura de costos de los primeros, e impediría el cobro de una tarifa determinada de manera objetiva, general y no discriminatoria, en base a antecedentes económicos justificados.
La diferencia entre conciertos y festivales alegada por la solicitante se basaría en que, parte del valor que crea el festival (y que determina la decisión de sus consumidores) es el ambiente creado por la productora, que sería distinto y separable del valor que crea la música de los artistas que se presentan en él. Además, festivales como Lollapalooza se diferenciarían de los conciertos porque en los primeros participan muchas bandas, incluso en paralelo.
Esto quedaría demostrado por el hecho de que, por ejemplo, en el caso de Lollapalooza, cerca del 60% de las entradas se venderían incluso antes de que se dé a conocer qué bandas tocarán, lo que demostraría que la disposición de pago está en gran parte orientada hacia elementos diversos a la música que sonará.
A pesar de ello, según Lotus, la SCD se negaría a estructurar tarifas que guarden relación con la utilización efectiva de las obras que forman parte de su repertorio en el caso de los festivales, donde, como señalamos, la reproducción musical sería solo una parte de la generación de valor dichos espectáculos.
A juicio de la solicitante, contrario a lo que sucede actualmente en que las tarifas cobradas se basan en un porcentaje de los ingresos brutos por cada espectáculo, el método para negociar las tarifas con la SCD debiese considerar que los ingresos obtenidos por un festival comprenden una sumatoria entre la música y el ambiente.
“En la práctica, el que se continúe aplicando la misma tarifa a los festivales, como si se tratara de un concierto en que participa un único artista, puede terminar por hacer absolutamente inviable el desarrollo de la actividad, dados los costos que ésta conlleva, máxime si se consideran todos los efectos que la pandemia generada por el COVID-19 ha producido en la industria del espectáculo masivo” – indica la solicitud de Lotus.
En definitiva, los antecedentes solicitados mediante la medida prejudicial buscarían respaldar una futura demanda basada en el hecho de que la SCD estaría abusando de su posición dominante en el mercado de autorización de derechos de autor y conexos de obras musicales. Ello, al utilizar un esquema tarifario destinado a extraer abusivamente las rentas de los usuarios de dichos derechos.
En este contexto, la solicitud de Lotus buscaría específicamente acceder a instrumentos que le permitan afirmar la posición de dominio que tiene SCD dentro del mercado de autorizaciones para el uso de obras musicales protegidas por derechos intelectuales en eventos masivos.
Si bien, según la solicitante, existirían antecedentes incluso normativos de dicha posición, la SCD generalmente actuaría con opacidad e incluso se negaría a justificar la racionalidad económica que subyace a las tarifas fijadas y a los criterios utilizados para establecer categorías de usuarios.
Los documentos cuya exhibición solicitó la empresa se tratan en su mayoría de antecedentes que dan cuenta de los procedimientos y metodologías utilizadas por la SCD para fijar sus tarifas generales y definir las categorías de usuarios. Según Lotus, “sólo con la exhibición de los documentos solicitados es que Lotus Festival podrá precisar el alcance de aquellas conductas en concreto que han sido ejecutadas por parte de la futura demandada; así como la extensión temporal y material de ellas”.
Cabe recordar que esta no es la primera vez que Entidades de Gestión Colectiva (como la SCD) son cuestionadas ante la institucionalidad de competencia. En este sitio comentamos el caso del Expediente de Recomendación Normativa (ERN) N° 25-2018, iniciado el 2018 a través de una solicitud de la Asociación Nacional de Televisión A.G.(ANATEL).
En dicha ocasión, ANATEL instó al TDLC a proponer al ejecutivo un cambio normativo para fomentar la competencia en la determinación de las tarifas cobradas por el uso de derechos de autor (creador), derechos conexos (artistas, intérpretes y ejecutantes), y de los derechos intelectuales particulares (actores, guionistas y directores).
En específico, y en una línea similar a las alegaciones de Lotus, ANATEL señaló que las EGC tendrían un poder monopólico respecto de cada rubro o área (actores, compositores, etc.) que carecería de contrapesos, lo que les permitiría cobrar remuneraciones supra competitivas, carentes de explicación económica. Adicionalmente, no existiría para los usuarios ninguna posibilidad real de no someterse a las tarifas cobradas por derechos de autor, dado que estos son un insumo esencial para sus respectivos giros y que de no accederse a ellas la LPI los obliga a acudir a un sistema de mediación y arbitraje que resulta inadecuado para resolver estos conflictos.
Finalmente, el TDLC descartó ejercer su facultad propositiva. A juicio del Tribunal, la LPI no contendría normas contrarias a la libre competencia que deban ser modificadas. Más tarde, la Corte Suprema respaldó la opinión del TDLC, con el voto en contra de los Ministros Sergio Muñoz y Ángela Vivanco, quienes instaron por un cambio normativo en esta materia (ver análisis de CeCo, aquí).
Sin embargo, cabe destacar que, en el caso específico de la solicitud de Lotus, lo que se cuestiona no es la existencia de las EGC, sino, en particular, la forma en cómo la SCD ejercería en la práctica las amplias facultades entregadas por la ley a las EGC.
En efecto, según asegura Lotus en su solicitud, la existencia de las EGC efectivamente genera beneficios tanto para los autores como para los usuarios, puesto que sus actividades presentan ciertas características de monopolio natural. Es decir, se da una situación en la que, en teoría, resulta más eficiente que un solo actor concentre la totalidad de la gestión colectiva de derechos intelectuales para cada categoría de titulares (v.gr., actores, músicos, directores y guionistas).
El pasado 17 de junio, el TDLC dio lugar a la exhibición de 9 de los 18 documentos o conjunto de documentos solicitados por Lotus, dejando fuera el resto por considerarlos indeterminados o innecesarios para preparar el juicio (la orden de exhibición fue recientemente ampliada por el TDLC luego de una reposición de Lotus).
La resolución se dictó con el voto en contra de las Ministras Daniela Gorab y María de la Luz Domper, quienes estimaron que los documentos solicitados no serían necesarios para preparar la demanda de Lotus.
Con ello, este caso se suma a otras oportunidades en que el TDLC ha accedido a otorgar medidas prejudiciales preparatorias.
Cabe recordar que las medidas prejudiciales son aquellas que se solicitan antes de iniciar un procedimiento contencioso. En específico, las medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales, enumeradas en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, son aquellas necesarias para que el demandante pueda entrar en juicio. Dentro de ellas, se encuentra la exhibición de los instrumentos públicos o privados que se encuentren en poder del futuro demandado y que, por su naturaleza, puedan interesar a diversas personas, que fue la solicitud planteada por Lotus (Numeral 3 del artículo 273 CPC).
Desde el año 2015 (inclusive), se han solicitado un total de 15 medidas prejudiciales preparatorias ante el TDLC, de las cuales 12 han sido concedidas por el Tribunal. La mayoría de estas ha sido concedida de forma parcial, como sucedió en el caso en comento.
Fuente: elaboración propia en base a datos de la página del TDLC
Esta situación contrasta con la posición del TDLC frente al otorgamiento de otro tipo de medidas prejudiciales diferentes a las preparatorias, como lo son las medidas prejudiciales cautelares.
Estas buscan que el tribunal ordene con rapidez y eficacia inmediata que se asegure determinado estado de cosas, de modo de evitar que el futuro litigio no pierda su propósito. De esta forma, su otorgamiento es mucho más exigente que las medidas preparatorias, ya que deben resultar necesarias y proporcionales para el fin señalado y, como requisito fundamental, debe mostrarse con antecedentes concretos que lo que se pretende demandar tiene sentido y resulta verosímil.
Como comentamos a propósito de una medida prejudicial cautelar solicitada en contra del Banco Santander en el año 2019, El TDLC no suele conceder medidas prejudiciales con carácter cautelar.
A diferencia de las medidas prejudiciales preparatorias, desde el año 2015 (inclusive) se han ingresado 12 solicitudes de medidas prejudiciales cautelares ante el TDLC, de las cuales 11 han sido rechazadas. La única medida de este tipo concedida por el TDLC en estos últimos 6 años ha sido la otorgada contra el Banco Santander ya mencionada.
Representantes de Lotus: Benjamín Mordoj, Nicolás Ubilla, Pablo Cornejo, Catalina Iñiguez y Nicolás Morales (Ferrada Nehme).
Solicitud de medida prejudicial preparatoria Lotus.
Resolución del TDLC del 17 de junio de 2021 – Rol C 422-21.
