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Como es el caso de sendas ramas del entorno jurídico, el derecho de la competencia no ha sido ajeno a las injerencias de los distintos ideales políticos que pretenden expandir o limitar su alcance. Particularmente, este debate tiene lugar en las trincheras de la doctrina norteamericana. Es así que, al paso de los años y el cambio de administraciones, diversos autores han tratado de atender la disyuntiva generada entre las políticas de izquierda y derecha, en lo que respecta al análisis de las conductas anticompetitivas y la consolidación del mercado.
En el frente de esta disquisición, se ubican los constantes cuestionamientos al estándar del bienestar del consumidor (consumer welfare) como modelo ideal o suficiente para afrontar los crecientes niveles de concentración en los mercados, así como los nuevos desafíos que comporta la realidad económica del siglo XXI.
Tales cuestionamientos han sido disparados desde diversas corrientes de pensamiento, especialmente, desde los cuarteles de la Escuela Neobrandesiana (ver artículo de M. Jacobs: “La Declaración de Utah”). Esta escuela pretende consolidar al derecho de la competencia como una herramienta para el amparo de bienes jurídicos que riñen con su práctica ortodoxa (v. gr. estabilidad del mercado laboral, cuestiones de género, raza, etc.) (ver nota CeCo: “Objetivos de las autoridades de competencia”). No obstante, la heterogeneidad de criterios a la interna de este movimiento ha generado que su única coincidencia descanse sobre su rechazo al modelo neoclásico vigente.
Consecuentemente, la falta de parámetros claros y objetivos en la retórica de las facciones que luchan por expandir los confines del derecho de la competencia, ha generado un estancamiento en la discusión. Esto ha volteando la moneda a favor del estándar del consumidor (cuya definición tampoco es uniforme, pues existen múltiples variantes) como el único modelo seguro para el análisis de operaciones de concentración económica y conductas anticompetitivas. A pesar de lo anterior, existen nuevas propuestas que ameritan ser consideradas para nutrir el debate. Justamente, el objetivo de esta nota es describir algunas de estas.
Los nuevos estándares que se revisarán a continuación son los de: (i) poder de mercado, (ii) presión competitiva efectiva, (iii) bienestar comunitario.
Conforme se desprende de la sección 7 de la Ley Clayton, serán prohibidas aquellas operaciones de concentración económica cuyos efectos puedan reducir sustancialmente la competencia o tender a crear un monopolio. Consecuentemente, con base en dicha normativa, se puede identificar que el estándar para negar el perfeccionamiento de una determinada integración empresarial se refiere a la competencia, no así al bienestar del consumidor.
Así, por un lado, el primer concepto (competencia) se refiere a la rivalidad entre operadores económicos para la atracción de consumidores a través de, por ejemplo, la reducción de precios, la mejora de la calidad, el marketing y otras actividades relacionadas. Por otro lado, el segundo concepto (bienestar del consumidor) está relacionado exclusivamente con el excedente del consumidor, es decir: la diferencia entre el precio y la disposición a pagar de los consumidores (Posner, 2023).
Según explica Posner, la aplicación del estándar de bienestar del consumidor para el análisis de concentraciones económicas -aunque controversial- es común en la práctica. Ello ha generado que las cortes y autoridades de competencia, pese a no hacer expresa referencia a ese test, basen sus análisis exclusivamente en los efectos en precios y cantidades ofertadas. Sin embargo, ambos son apenas parte de los elementos que se ven conculcados ante una disminución de la competencia.
En este sentido, una de las mayores críticas al status quo en el análisis de competencia es la falta de consideración de elementos como la pérdida de innovación, el riesgo de colusión o los daños a la integridad política. Para palear este sesgo, una de las alternativas propuestas por la academia es la aplicación del estándar de poder de mercado (Market Power Standard). A diferencia del estándar de bienestar del consumidor, bajo el test de poder de mercado, el perfeccionamiento de una operación de concentración económica será negado cuando esta reduzca sustancialmente la competencia, sin perjuicio de su efecto en los precios.
La cuestión determinante de este test radica en la valoración de los cambios en el poder de mercado, producto de una determinada transacción (i. e. su creación, reforzamiento o afianzamiento). Para el efecto, el análisis prima facie dependerá de la estructura del mercado afectado, enfocado a través de modelos de competencia como el de Cournot o el de Stigler.
Luego, para estudiar los niveles de concentración en el mercado, como alternativa al índice HHI -debido a sus falencias y contestabilidad mediante teorías de eficiencia- se propone un análisis de márgenes, entendido esto como la diferencia entre el precio y el costo marginal. De esta manera, un estándar basado en un test de márgenes determinaría la ilegalidad de una transacción cuando el aumento del poder de mercado supere un umbral predeterminado medido en términos de márgenes, similar al índice de Lerner (Posner, 2023).
Dado que este estándar vincula el poder de mercado con el poder político de los operadores económicos, su aplicación redefine al régimen de control de concentraciones económicas, como una herramienta para frenar la influencia corporativa. De esta manera, se podría denegar una concentración “eficiente” cuyo efecto procompetitivo descanse únicamente en la reducción de costos para las firmas involucradas.
Según explica Stavros Makris, el estándar del bienestar del consumidor amerita -cuando menos- una recalibración que le permita afrontar de manera efectiva, las vicisitudes de la economía moderna y en particular, de los mercados digitales. En este sentido, plantea el estándar de presión competitiva efectiva (Effective Competitive Constraint Standard) como un complemento del primero, de modo que el fin último del derecho de la competencia apunte al mantenimiento de estructuras competitivas.
Así, pues, el planteamiento del estándar de presión competitiva efectiva parte por reconocer que el estándar de bienestar del consumidor no es suficiente para contrarrestar los problemas que afectan a los consumidores del siglo XXI. Esto se debe a que el enfoque privativo en el precio y la cantidad como proxys del bienestar del consumidor, ignoran otro tipo de posibles efectos adversos producto de una operación de concentración económica (non-price parameters of competition).
Acorde a este estándar “[…] la cuestión crucial no es si los rivales cooperan o emprenden estrategias de exclusión, perjudicando así a los consumidores, sino si la capacidad y los incentivos de los rivales para competir se ven (o pueden verse) afectados hasta tal punto que las restantes presiones competitivas se vuelven ineficaces” (Makris, 2023).
Dicho estándar no evalúa la competencia a través de la maximización del bienestar del consumidor, sino como un proceso de rivalidad que puede garantizarse siempre y cuando existan presiones competitivas eficaces en un mercado, capaces de limitar la incidencia de conductas anticompetitivas. A través de ello, se apunta a garantizar una pluralidad más amplia de valores como la libertad para competir, el bienestar del consumidor, la descentralización del poder económico, la eficiencia y la innovación.
En este caso, el baremo para evaluar el cumplimiento del estándar tiene como referencia un escenario contrafactual acerca de la competencia que habría existido de no haberse ejecutado una determinada conducta anticompetitiva. Por lo cual, según explica Makris, su aplicación comporta un análisis que evidencie únicamente la reducción de presiones competitivas que disciplinen la conducta de los concurrentes como requisito para la satisfacción de una teoría del daño.
Ante la evidencia de la reducción de presiones competitivas, una conducta que elimine o restrinja significantemente una presión competitiva efectiva se consideraría ilegal y el demandado tendría la carga de probar los beneficios compensatorios a favor de la competencia (Makris, 2023).
Conforme fue señalado, la ortodoxia del derecho de la competencia ha cimentado al estándar de bienestar del consumidor como el más objetivo y favorable para la competencia. Sin embargo, según explica Bennett Capers, dicho estándar no considera los efectos de la concentración del mercado y las conductas anticompetitivas en las comunidades minoritarias. En este sentido, sugiere la incorporación al análisis de competencia, un test de bienestar comunitario (Community Welfare Standard).
Para sustentar la importancia de esta propuesta, Capers explica la existencia de una suerte de daltonismo en el estándar del bienestar del consumidor, que permite a los monopolios y a las restricciones comerciales dañar de manera desproporcionada a las comunidades minoritarias. A este fin, el autor trae a colación los efectos de aquellas operaciones de concentración económica que, aunque beneficiosas para las zonas acomodadas -predominantemente blancas- afectan las zonas más pobres, por ejemplo, a través del cierre de las sucursales que abastecían a este tipo de comunidades. Verbigracia, el cierre de sucursales bancarias en comunidades pobres, implica que las necesidades de crédito sean satisfechas mediate otro tipo de alternativas más riesgosas, como, por ejemplo, prestamistas usureros (Capers & Day. 2023).
En estos casos, con base en la aplicación del estándar de bienestar del consumidor, la inocuidad de una determinada transacción podrá ser demostrada a través de eficiencias observables en la comunidad tomada como un ente colectivo, es decir, sin deparar en la realidad asimétrica que afrontan de las comunidades pobres.
Esto se debe a que, típicamente, la mayoría de los consumidores no afrontará peores condiciones comerciales en caso de que el ente concentrado proceda al cierre de sucursales que estima ineficientes. Sin embargo, en el caso de las comunidades desprotegidas, el cierre de un negocio puede ser la diferencia entre la satisfacción de una necesidad y la privación de derechos fundamentales como la salud (Leslie, 2022).
Este panorama fue abordado en el caso FTC v. Superior Court Trial Lawyers Ass’n, 493 U.S. 411, en el que una asociación de abogados designados por las cortes del Distrito de Columbia para defender a indigentes en causas penales, había generado un boicot para que subieran sus tarifas. El gremio sustentó su proceder en que, un servicio mal pagado equivalía a una mala defensa, hecho que en última instancia afectaba a sus clientes (indigentes, principalmente afroamericanos) al negarles una defensa de calidad.
Pese a que este argumento caló en la Corte de Apelaciones e incluso en la Corte Suprema, esta última autoridad concluyó que las justificaciones sociales aportadas por la asociación de abogados para la restricción del comercio, no hacían menos ilegal su comportamiento. De acuerdo a Capers, este tipo de consideraciones deben ser tomadas en cuenta, de modo que se atiendan las necesidades de toda la comunidad.
Por ende, Capers destaca que es fundamental que las autoridades de competencia dejen de analizar los efectos de las operaciones de concentración económica o de las prácticas anticompetitivas desde el punto de vista de las grandes mayorías.
Por el contrario, el prenombrado autor insta a que en el análisis de competencia se incluyan las preocupaciones de las minorías, por ejemplo, a través de la aplicación de la ignorada prueba del “quick look”. A través de ella, se revertiría la carga de la prueba hacia los operadores dominantes, para que estos sean quienes deban demostrar que los efectos de una determinada transacción o conducta no afectan al consumidor en general.
En el Ecuador, el estándar sustantivo para el análisis de las operaciones de concentración económica, así como de las conductas anticompetitivas, estriba entre el bienestar total y componentes sociales que se pueden resumir en el interés general que menciona, entre otros, el artículo 4(2) de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”).
En cuanto al régimen de control de concentraciones económicas, la Comisión de Resolución de Primera Instancia (“CRPI”) ha condicionado la ejecución de algunas transacciones al cumplimiento de remedios orientados a proteger intereses distintos al bienestar del consumidor.
Así, por ejemplo, la compra de SAB Miller PLC por parte de Anheuser-Bush InBev SA/NV, fue subordinada, entre otras, a la condición de que el ente concentrado compartiera sus refrigeradores con productores de la denominada “economía popular y solidaria”, cuyo propósito fue el establecimiento de “[…] acciones concretas para apoyar al sector de las cervezas artesanales y a otras iniciativas de desarrollo económico tales como fomento de empleo y producción local entre otras”.
Asimismo, apelando a la protección de puestos de trabajo, la CRPI subordinó la operación de concentración económica notificada por Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., para la adquisición de Industrial Papelera Ecuatoriana S.A INPAECSA a, entre otras, la siguiente condición: “[v]enta de la marca “Hada”, perteneciente al operador económico Industrial Papelera Ecuatoriana S.A. INPAECSA”. En sí misma, esta condición, no es objeto de nuestro comentario; sino, una de las sub-condiciones impuestas para su cumplimiento, en los siguientes términos: “Inpaecsa venderá la marca “Hada” a un tercero independiente, dentro de un plazo máximo de 4 años […] Hasta que se venda la marca se deberá mantener las plazas de empleo de los trabajadores de Inpaecsa” (énfasis añadido).
Por su parte, el análisis de conductas anticompetitivas ha estado más ligado a identificar si, producto de su comisión, se afecta a la competencia, la eficiencia económica o el bienestar general (CRPI, 2022). En esta sede, los análisis de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (“SCPM”) se han centrado, primordialmente, en proteger el proceso competitivo como un todo, es decir, amparando a todos los actores del mercado, como una variante del bienestar total.
Con base en estos antecedentes, es claro que desentrañar el estándar sustantivo que promueve la aplicación de la LORCPM, no es una tarea sencilla (ver nota CeCo: “La reciente reforma al Reglamento de la ley de competencia ecuatoriana: enfoques neoclásicos y estructuralistas”). Aunando a esta dificultad, el artículo 1 de la LORCPM establece como su objeto una colección de bienes jurídicos que pueden ser interpretados de manera amplia. De modo que, podrían anticiparse que, el estándar sustantivo aplicable dependerá de su intérprete.
Es posible considerar que estándares como los propuestos anteriormente puedan tener asidero en el análisis de la agencia ecuatoriana. Además, es posible que retóricas como las aupadas por la Escuela Neobrandesiana también puedan calar en el derecho de la competencia ecuatoriano. Esto, dado que, por ejemplo, el establecimiento de las condiciones identificadas en líneas anteriores, no responde a un análisis objetivo que sustente su necesidad o relación con la competencia. Por el contrario, aquello se debe más bien a preocupaciones sociales que ameritaron la intervención de la SCPM para su atención.
La economía moderna ha permitido identificar la falta de herramientas que permitan evaluar los efectos de las concentraciones económicas y otras prácticas anticompetitivas, de manera holística. Esto, considerando que el precio, la cantidad ofertada, la calidad y la innovación, no son los únicos valores que pueden ser afectados a través del quehacer competitivo de los operadores económicos.
En este sentido, si bien actualmente el estándar de bienestar del consumidor parece ser el único modelo objetivo y medible, esto no significa que sea suficiente para entender realmente la realidad de los mercados, o que los actuales niveles de concentración no sean problemáticos. De modo que, si bien las nuevas propuestas de estándares sustantivos son terreno fértil para el populismo legal y económico, deben seguir siendo exploradas.
Particularmente, en el caso ecuatoriano, la vaguedad con la que han sido concebidos los bienes jurídicos tutelados por la LORCPM, así como la falta de un estándar sustantivo claro para el análisis de operaciones de concentración económica y conductas anticompetitivas, hace que el Ecuador sea terreno fértil, tanto para la aplicación de nuevos paradigmas, como para el fomento del antitrust populism.
Capers, B; Day, G. (2023). Race and the Consumer Welfare Standard.
Capers, B; Day, G. (2023). Race-ing Antitrust.
Hasty, A. (2010). Introduction to Stigler’s Theory of Oligopoly.
Hovenkamp, H; Scott, F. (2023). The Life of Antitrust’s Consumer Welfare Model.
Leslie, C. (2022). Food Deserts, Racism, and Antitrust Law.
Makris, S. (2023). The Effective Competitive Constraint Standard.
OECD. (2018). Considering non-price effects in merger control.
Posner, E. (2023). Toward a Market Power Standard for Merger Review.
