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La definición del mercado relevante es una herramienta básica y necesaria para que las autoridades de competencia puedan determinar los límites de la competencia entre las empresas (en particular, cuáles son los competidores involucrados en un mercado y sus respectivas participaciones).
En Europa, la Market Definition Notice proporciona orientación sobre los principios y las mejores prácticas sobre cómo la Comisión Europea (“Comisión”) aplica el concepto de mercado relevante. La primera versión de este documento fue publicada en el Diario Oficial de la Comunidad Europea en diciembre de 1997. Es así que, luego de un proceso de revisión de más de 2 años, el 8 de noviembre de 2022, se publicó un nuevo borrador (“Borrador de Guía”) que busca ajustar dicha guía a los avances tecnológicos de los últimos años, especialmente en materia digital y la nueva forma de entregar bienes y servicios.
El proceso de revisión comenzó en abril de 2020, momento en que la Comisión sometió a evaluación por primera vez, desde 1997, la Market Definition Notice. De esta evaluación surgió, en julio 2021, un Staff Working Document, que resumía los resultados de la evaluación y que incluía el diagnostico de las autoridades de competencia de varios Estados Miembros de la Unión Europea (UE) (al respecto, revisa nuestra nota CeCO: “Luego de 24 años, UE evalúa su “Market Definition Notice” y precisa sus puntos ciegos).
Posteriormente, el 8 de noviembre de 2022, la Comisión Europea publicó un comunicado de prensa relativo a la “Definición de mercado de referencia a efectos de la normativa de la Unión Europea en materia de competencia”, adjuntando el Borrador de Guía. Con la publicación de este documento, se inició el periodo de consulta para que ciudadanos, organizaciones y autoridades públicas puedan contribuir y comentar el documento.
El objetivo principal de la Comisión Europea, a través de esta nueva guía, es proporcionar orientaciones acerca de la forma en que se aplica el concepto de mercado relevante, velando por la política en materia de competencia.
Así, al publicar los procedimientos, criterios, e indicar los principales parámetros utilizados para definir el mercado relevante, la Comisión espera entregar mayor transparencia (generando un mayor grado de seguridad jurídica para empresas y sus asesores). Por otro lado, también espera ahorrar recursos de sus propios procedimientos, así como de partes externas, al aumentar la eficiencia de las valoraciones de la competencia.
Aunque en el comunicado de prensa, la Comisión Europea indicó que la Market Definition Notice (1997) sigue siendo muy pertinente y, en general, adecuada para su finalidad, son necesarias ciertas actualizaciones. Al respecto, Margrethe Vestager, Vicepresidenta Ejecutiva a cargo de la política de competencia de la UE, dijo que “(…) a medida que el mundo se ha vuelto más digitalizado y nuestras economías están interconectadas, algunos mercados funcionan de manera diferente hoy”.
En esta nota abordaremos la forma en que la Comisión Europea aborda en el Borrador de Guía la definición de mercado relevante.
Como se mencionó, la Market Definition Notice vigente (1997) sigue cumpliendo su finalidad. Por lo mismo, algunos conceptos más generales tienden a mantenerse en el nuevo Borrador de Guía y continúa con los lineamientos que se indicaron en el pasado.
En primer lugar, la Comisión indica que el mercado relevante debe definirse en base a los hechos del caso. Es decir, la definición del mercado será diferente en cada sector, en cada uno de los distintos niveles de la cadena de suministro, y puede diferir según el área geográfica. Por lo mismo, el mercado relevante debe definirse caso a caso.
Según indica el Borrador de Guía, cuando existen decisiones previas respecto a un mercado especifico, estas se pueden utilizar para comenzar el análisis del nuevo caso. Sin embargo, la Comisión no está obligada a aplicar una definición previa en los asuntos que se presenten a futuro.
Además, la definición del mercado relevante incluye dos dimensiones: el mercado geográfico y el mercado del producto. En estos puntos, el Borrador de Guía mantiene lo mencionado en su versión pasada, siendo importante que las condiciones de competencia sean lo suficientemente homogéneas y que los clientes consideren intercambiables los productos (para ahondar más en el concepto, revisa nuestro glosario: Mercado Relevante).
Otro punto importante que se plantea en el Borrador de Guía, es que el objetivo principal de la definición del mercado relevante es proporcionar un marco que estructure las limitaciones inmediatas de la competencia que enfrentan las empresas afectadas al ofrecer productos en un área concreta. Las fuentes principales de estas limitaciones son: sustitución de la demanda, sustitución de la oferta y competencia potencial. La primera fuente (sustitución de la demanda), es el medio más eficaz e inmediato para restringir la venta de un producto. En consecuencia, cuando se da una sustitución de la demanda suficiente entre productos de distintos proveedores, la Comisión incluye estos productos en el mismo mercado del producto.
Los datos para evaluar la sustitución de la demanda que provienen de las características del producto, precio, o uso previsto, no siempre reflejan de forma precisa el valor que le asignan los clientes a algún producto. En consecuencia, la sustitución de la demanda no siempre podrá identificar de buena manera el mercado del producto.
En algunas ocasiones la demanda puede no depender (o no únicamente) del consumidor final, sino que puede ser determinada por otras partes interesadas, cuyos intereses pueden ser distintos a los del consumidor final. La Comisión ejemplifica este supuesto con el mercado farmacéutico, en donde los pacientes (consumidores finales de los medicamentos), demandan el medicamento que un médico les recetó (con la posibilidad de que se haya restringido la potencial sustitución de ese bien). Del mismo modo, los seguros de salud cubren (parcial o totalmente) el costo de algunos productos, lo que puede cambiar la demanda de algún medicamento por parte del paciente. En estos casos, la Comisión considera estas particularidades al definir el mercado relevante (al respecto, ver párr. 25 de Borrador de Guía) .
Finalmente, cuando las empresas compiten en parámetros distintos del precio (como en calidad o innovación), se complica la determinación de los productos sustitutos, especialmente en el contexto de los productos cuyo precio monetario es cero (también conocidos como productos “freemium”). Al respecto, la Comisión entrega un ejemplo concreto en el caso Google/Android (2018), en donde se evaluó si los fabricantes, usuarios y desarrolladores sustituirían las tiendas de aplicaciones de Android por la de otros sistemas operativos (para profundizar en este caso, revisa nuestra nota CeCo: “Caso Google Android: la mirada del Tribunal General sobre el test del competidor eficiente”) (para ahondar en la idea, ver párr. 27-33 del Borrador de Guía).
Es posible que nos encontremos con casos en donde los bienes que se comercializan puedan estar diferenciados, tanto a nivel geográfico como a nivel del producto (por ejemplo, por fuerza de la marca o características del producto). En estos casos, la Comisión puede: (i) identificar mercados relevantes independientes dentro de un continuo de productos diferenciados; o bien, (ii) definir un mercado relativamente amplio que abarque los productos diferenciados (ver párr. 84-85 del Borrador de Guía).
En estos casos, las cuotas de mercado constituirán un indicador menos fiable del poder de mercado de las empresas y, en consecuencia, será más relevante analizar cuán estrecha es la competencia (o cercanía competitiva) entre los proveedores puede ser más relevante (al respecto, revisar la fusión Unilever/Sara Lee).
Existen casos en donde el precio cobrado a clientes (o a un grupo de clientes) puede ser distinto para un mismo producto. Cuando ocurre esto, y el motivo no está asociado con los costos de transportar o entregar ese bien, existe discriminación de precios.
En estos casos, el Borrador de Guía señala que un grupo separado de clientes puede constituir un mercado relevante independiente (es decir, será un mercado relevante más restringido que el que se definiría en ausencia de discriminación). Las condiciones que se deben cumplir para que esto ocurra son: (i) se debe poder determinar claramente a qué grupo pertenece el cliente individual, (ii) no existe la posibilidad (o es poco probable) que ocurra comercio entre clientes (condición de no arbitraje), y (iii) la discriminación de precios es de carácter duradera (ver párr. 88 del Borrador de Guía. Un ejemplo de definición de mercado relevante afectado por discriminación de precios es la fusión Olympic/Aegean Airlines).
La investigación y desarrollo (I+D) es un parámetro fundamental para la competencia. Sin embargo, los futuros desarrollos de los productos son, por definición, inciertos. Por lo mismo, la Comisión tendrá en cuenta todos los posibles escenarios del proceso de I+D, y evaluará solamente los escenarios en donde se vería afectada la competencia por la conducta o acuerdo discutido.
Cuando los sectores que debe analizar la Comisión son altamente innovadores, se puede tener en cuenta otros factores específicos que caracterizan al mercado. La Comisión entrega como ejemplo los “productos en desarrollo”, en donde el producto aún no está al alcance de los clientes, pero existe suficiente visibilidad del proceso de I+D para determinar el mercado al que probablemente pertenezca, en caso de culminar con éxito el proceso de desarrollo (ver párr. 89-93 del Borrador de Guía).
En otros casos, la presencia del proceso innovador puede aún no tener un objetivo claro por sí mismo, de modo que no pueda asociarse a la producción de un producto determinado, sino que a la confección de varios productos en el largo plazo. En estos casos, la Comisión deberá tener en cuenta el resultado de innovaciones pasadas y los objetivos de las distintas líneas de investigación, todo con el fin de poder definir los limites dentro del cual tiene lugar la competencia en materia de innovación (ver la fusión Dow/Dupont, en donde se aplicó el concepto de espacios innovadores para definir el mercado relevante).
Las plataformas multilaterales permiten la interacción entre distintos grupos de usuarios, creando una dinámica en donde la demanda de un grupo de usuarios influye en la demanda de otros grupos (revisar nuestro glosario CeCo: “Efectos de Red”).
La presencia de efectos de red indirectos puede condicionar la forma en que la Comisión deba definir el mercado relevante. Dependiendo de los hechos del caso, puede ser más conveniente definir mercados independientes. Así ocurrió, por ejemplo, en el caso AT.34579 MasterCard, en donde la Comisión definió 2 mercados separados (emisión de tarjetas y compras con las tarjetas). Por otro lado, se puede definir un único mercado que englobe lo necesario (p. ej., la fusión Microsoft/LinkedIn, en donde se determinó un único mercado para los servicios de redes sociales profesionales).
Con frecuencia, las plataformas multilaterales entregan bienes con un precio monetario cero, con el objetivo de atraer a un grupo de clientes y, simultáneamente, monetizar a través de otros productos comercializados dentro de la plataforma. Esto forma parte de la estrategia de las empresas, por lo tanto, que un producto tenga precio monetario cero no quiere decir que no exista un mercado relevante para ese producto.
Básicamente, la presencia de efectos de red indirectos complica la evaluación de la sustitución de la demanda. Por lo mismo, en presencia de entornos que interactúen con plataformas multilaterales, factores como las funcionalidades del producto, limitaciones de competencia según la opinión de la industria, y obstáculos para la interoperabilidad, pueden tener mayor relevancia que el precio para determinar la sustitución de un producto, y finalmente el mercado relevante a definir (ver párr. 94-98 del Borrador de Guía).
Existen casos en donde el consumo de un producto duradero (producto primario) deriva en el consumo de un producto vinculado (producto secundario). Así ocurre, por ejemplo, el caso de la compra de un vehículo y sus repuestos. La Comisión debe tener en cuenta las limitaciones a la competencia que imponen los mercados vinculados.
Existen 3 maneras de analizar estos mercados: (i) mercado de sistemas, que engloba al producto primario y al secundario (p. ej., el caso M.7278 General Electric/Alstom, en donde se definió un mercado para la venta de turbinas de gas y su posterior mantenimiento); (ii) múltiples mercados, concretamente un mercado para el producto primario, y luego mercados separados para los productos secundarios (p. ej., en el caso AT.39097 Watch Repair, en donde se definieron múltiples mercados para piezas de relojes de distintas marcas, y un mercado primario para la venta de relojes); (iii) mercados dobles, es decir, un mercado para el producto primario por un lado, y para el producto secundario por otro (p. ej., el caso M.9408 Assa Abloy/Agta Record, en donde se definió un mercado de servicio postventa sin diferenciar el proveedor del servicio).
En palabras de la Comisión, es preferible definir mercados de sistemas cuando: (i) sea más probable que el cliente tenga en cuenta el costo del ciclo de vida al comprar el producto primario; (ii) sea mayor el gasto en el producto secundario en comparación con el primario; (iii) sea mayor el grado de sustitución entre los productos del mercado primario y menor en el mercado secundario; y (iv) si hay pocos o ningún proveedor en el mercado secundario. Por el contrario, cuando es menos probable que se cumplan estas condiciones, es más apropiado definir mercados dobles o múltiples, dependiendo principalmente del grado de sustitución entre los productos secundarios. (ver párr. 101 del Borrador de Guía).
En algunos casos, por complementariedades técnicas, aunque uno o varios productos no dependan del producto primario, los consumidores pueden preferir consumir como paquete estos bienes. En estos casos, la Comisión evalúa el paquete como un mismo mercado del producto.
Finalmente, en ecosistemas digitales, en donde el consumo de un bien secundario está asociado con el de un bien primario (por interoperabilidad o vínculos tecnológicos), la Comisión puede operar de la misma forma que se explicó anteriormente, pero debe verificar si efectivamente el bien secundario es comercializado en forma de empaquetamiento. Para esto, la Comisión puede tener en cuenta los efectos de red y costos de sustitución, entre otros elementos (ver párr. 103 del Borrador de Guía).
Luego de las directrices que entregó la Comisión Europea, solo queda esperar hasta el 13 de enero de 2023, plazo máximo para entregar contribuciones y comentarios. En base a estos, la Comisión revisará, y finalizará, el borrador publicado en noviembre para tener una nueva Market Definition Notice en el tercer trimestre de 2023.
Comisión Europea 2022 – Borrador Guía Market Definition Notice (versión español)
Comisión Europea 2022 – Borrador Guía Market Definition Notice (versión ingles)
