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Movistar y concurso 5G: continúa debate sobre espectro

9.12.2020

Movistar entró al TDLC el 31 de octubre, consultando las cuatro bases de concursos de la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel) para la implementación de 5G en nuestro país. Según la compañía, generarían riesgos anticompetitivos, que debieran prevenirse con nuevas condiciones fijadas por el TDLC.

Como era de prever, esta decisión suscitó polémica en la industria. La propia titular de la Subtel, Pamela Gidi, tildó la postura de Movistar de “cuestionable”, por el impacto que podía tener sobre la política de gobierno en materia de 5G. Wom -empresa que ha manifestado públicamente su disconformidad con la nueva consulta- también alertó que podía tener el efecto indeseado de seguir retrasando una política pública ya refrendada por las autoridades.

A pesar de haber sido instado por Movistar a hacerlo, el TDLC se negó a suspender la marcha de los concursos. De hecho, los mismos han continuado: las empresas ya participaron en cada uno de ellos, y al día de hoy, conocemos el nombre de los postulantes que presentaron las ofertas y en qué bandas postularon. De esta forma, se da la especial situación de que se solicita modificar el diseño original de las bases a la autoridad de competencia, pero en la práctica, estas bases ya orientaron a los participantes, y sus ofertas se encuentran en evaluación por la autoridad sectorial.

Tal como comentamos en su momento, conviene preguntarse si toda discrepancia al interior de esta industria debe pasar por la institucionalidad de libre competencia, y si esta forma particular es el mejor camino para procesarlas. Al fin y al cabo, se trata de un sector con intensos componentes técnicos, tecnológicos y políticos, que además acababa de ser revisado por la institucionalidad de competencia.

Para Movistar (Telefónica Móviles Chile S.A.), los concursos generarían riesgos a la competencia, entre otras razones, precisamente por no haber dado cumplimiento a los últimos lineamientos provenientes del sistema de libre competencia.

Los concursos impugnados

El 17 de agosto, el Presidente Sebastián Piñera anunció el inicio de lo que serían los primeros concursos para llevar adelante la tecnología de quinta generación (o 5G) en Latinoamérica.

Los cambios que permitirá la implementación de esta nueva tecnología fueron descritos por el mandatario como un verdadero “salto copernicano” en comunicaciones móviles. Por sus propiedades en velocidad y ancho de banda, se espera que el estándar de quinta generación revolucione las comunicaciones móviles, y dé lugar a nuevas aplicaciones y automatizaciones en el “internet de las cosas”, entre otras innovaciones.

Al igual que los estándares que le preceden, esta tecnología ha de implementarse utilizando un recurso escaso por naturaleza: el espectro radioeléctrico.

En este caso, el llamado se dividió en cuatro concursos separados: por una porción de 20 MHz en la macrobanda de 700 MHz; por una porción de 30 MHz en la macrobanda AWS; por una porción de 150 MHz en la macrobanda 3.5 GHz (divididos en 15 bloques de 10 MHz); y por una porción de 1600 MHz (divididos en 4 bloques de 400 MHz) en la macrobanda en la macrobanda 26 GHz.

Todos fueron planteados para otorgar concesiones de servicio de telecomunicaciones que se “instalen, operen y exploten sobre una red inalámbrica de alta velocidad”, que puede ser LTE Avanzado Pro + 5G o superior, tratándose de las porciones asignadas en las bandas 700 MHz y AWS; y exclusivamente 5G, tratándose de aquellas asignadas en las bandas 3.5 GHz y 26 GHz.

Como adelantamos, las postulaciones ya se realizaron y hay concursantes para todas las bandas. Además de presentarse las empresas incumbentes históricas -Claro, Entel y Telefónica-, también ofertó Wom, y un nuevo actor, Borealnet. Este último es un consorcio de Business Finland, agencia dependiente del Ministerio de Economía de Finlandia, y Rivada Network, de capitales estadounidenses.

¿Por qué consultó Movistar al TDLC?

Movistar ha consultado si las bases de los cuatro concursos pueden infringir las normas de libre competencia. Además, criticó la “premura” con que fueron elaboradas, y lamentó que haya tenido que ser ella la que iniciara este procedimiento, ya que –a su juicio- debió ser la propia Subtel la que buscase validar el texto definitivo de las bases en sede de libre competencia.

Como hemos explicado en otras oportunidades, el TDLC ha desarrollado una doctrina de revisión de diseños de bases de licitación, y el sector de telecomunicaciones ha sido parte de esta tendencia.

En este caso, Movistar identifica una serie de riesgos asociados al diseño de las bases de Subtel. Uno de ellos, ligado a la interpretación de los pronunciamientos previos de libre competencia, es el eventual incumplimiento de los límites de tenencia (o caps) vigentes por operador, establecido por la Corte Suprema en julio pasado. Las bases impugnadas autorizan a quienes gocen de porciones ya asignadas a ajustarse al cap una vez que sean notificados de la asignación, hasta dentro de seis meses.

Según Movistar, esto no era posible, ya que la Corte habría dejado intacta la resolución del TDLC, que en lo pertinente señaló que los operadores que excedían los límites “podrán participar en dichos concursos, pero sólo después de adecuar su tenencia a ellos” (c° 171). Además, el mecanismo propuesto por los concursos generaría incertidumbre sobre la base de cálculo efectiva para calcular los caps.

Subtel, por su parte, se habría guiado por la sentencia de la Corte, que estableció que las adecuaciones con motivo de concursos futuros deberán ejecutarse de forma tal que “todo oponente deberá acreditar no exceder –en ese momento o en un plazo que no superará de seis meses- los límites expresados”.

Otro de los aspectos cuestionados por Movistar es la desigual división en bloques realizada por Subtel: un bloque único para las bandas 700 y AWS, quince para 3.5 GHz y cuatro para la banda 26 GHz. Según Movistar, el concurso por un bloque único no era necesario (podían ser más), y contribuiría a suavizar la competencia por la cancha.

Por su parte, la división de quince bloques, según la empresa española, resultaría ineficiente y favorecería a ciertos operadores, dado el “escaso espectro disponibilizado para este concurso”. La división en pequeños bloques, unido al diseño mismo del concurso, generaría un riesgo de no poder asignar bloques contiguos eficientes para cada los actores, lo que atentaría contra la política de competencia.

En efecto, otro de los puntos levantados por Movistar es el modelo escogido por Subtel para el concurso en la banda 3.5 GHz, que forzarían la licitación. En la Ley General de Telecomunicaciones, el principio es que la adjudicación que otorgue las concesiones premie las mejores condiciones técnicas –a modo de beauty contest– y, de acuerdo a Movistar, el diseño buscó generar un empate entre los oferentes, para luego pasar a la fase de licitación. Esta licitación seguiría un diseño de subastas de sobre cerrado y a primer precio, cuestión que generaría riesgos específicos de asignación ineficiente o de ofertas que se aparten demasiado del verdadero valor de mercado.

Movistar también plantea –entre otros riesgos- que los nuevos concursos, al otorgar concesiones de servicio público “genéricas”, se habrían basado en un principio de neutralidad de servicios, que no se correspondería con el esquema de comando-y-control que rige el sector. De acuerdo a la empresa, si se desea transitar hacia un régimen flexible, donde prime la neutralidad, debieran tomarse resguardos adicionales para proteger la libre competencia y que permitiesen “nivelar la cancha en el mercado”.

Debemos recordar que Movistar, además, es el protagonista de otro proceso en curso por espectro radioeléctrico en sede de libre competencia, iniciado en 2018 a propósito de las resoluciones previas de Subtel en la banda 3.5 GHz, actualmente en conocimiento de la Corte Suprema (Ver Resolución 62/2020 del TDLC, rol NC 449-2018). Buena parte de las alegaciones sostenidas en el recurso de reclamación por Movistar fueron reiteradas en la consulta, a propósito de la ventaja que presuntamente tendrían los actuales asignatarios de esta banda.

Intentos por suspender los concursos

Según señalamos, dado sus cuestionamientos, Movistar también intentó que el TDLC paralizase los concursos a través de dos caminos procesales. Por un lado, solicitó la suspensión que opera para “hechos, actos o contratos que no han sido celebrados, ejecutados o concluidos a la fecha de ingreso”, por disposición del Auto Acordado N°5 del TDLC (acuerdo tercero), al momento de interponer la consulta.

Esta vía no prosperó. El criterio del TDLC para negarse en esa oportunidad fue “que quien formula la consulta no es aquél que se propone ejecutar o celebrar el hecho, acto o contrato objeto de la misma”, añadiendo que no se habrían entregado suficientes antecedentes que justifiquen la suspensión.

Luego, como Subtel siguió adelante con los concursos, Movistar solicitó al TDLC como medida prejudicial cautelar la suspensión inmediata de los concursos, alegando el incumplimiento de las medidas dictadas previamente por el caso de los caps y por tratarse de un “acto de autoridad anticompetitivo” (causa TDLC rol C408-2020).

El 13 de noviembre de 2020, sin embargo, el TDLC resolvió no conceder la medida prejudicial, por improcedente. De acuerdo al mismo Auto Acordado, una vez ingresada la consulta de actos no celebrados o no concluidos –como se encontraban los concursos analizados- no cabe posteriormente plantear una demanda o requerimiento por los mismos. Y en este caso, a juicio del tribunal, se habría tratado de los mismos hechos.

Regulación sectorial y libre competencia

Guardando cierta distancia de este proceso mismo, podríamos preguntarnos: ¿Deben siempre ser sometidos a consulta del TDLC los diseños de las bases que elabore la Subtel para nuevos concursos por espectro radioeléctrico? Cuando ello suceda, ¿qué grado de deferencia es esperable de los organismos de competencia en estos casos?

La Corte Suprema ya había advertido en su sentencia del Caso Caps que en la industria existía un “indeseado y alto nivel de judicialización de los conflictos competitivos” (c. 41°). Por lo mismo, para el futuro, convendría pensar diseños regulatorios diferentes. Como hemos visto en la experiencia de otras jurisdicciones, hay espacio para idear lógicas de mayor colaboración, que permitan integrar las miradas de los interesados, las autoridades sectoriales y de libre competencia, tratando de minimizar el nivel de incertidumbre y distribuyendo con claridad los ámbitos de competencia y grados de deferencia.

Datos de la causa:

Por Telefónica Móviles Chile S.A. (Movistar): abogados Javier Velozo A. y Pedro Pardo M. (Contreras Velozo Abogados).

Enlaces relacionados:

Consulta de Movistar. NC 481-2020. Ver aquí

JTO