La nueva ley de tasas de intercambio en tarjetas de pago: algo de luz en medio del túnel

18.08.2021

Claves:

El pasado 6 de agosto fue publicada la Ley N° 21.365 que regula las tasas de intercambio de tarjetas de pago en el mercado chileno. El proyecto originado por moción parlamentaria, pero reformado decisivamente por el Ejecutivo, contó con apoyo transversal en el Congreso y es el desenlace de varias intervenciones de la institucionalidad de competencia en la industria.
La ley creó el Comité para la Fijación de Límites a las Tasas de Intercambio. Un órgano técnico integrado por miembros de cuatro instituciones distintas (Ministerio de Hacienda, Banco Central, Comisión para el Mercado Financiero y Fiscalía Nacional Económica) que tiene la urgente y desafiante tarea de fijar el límite a las tasas, para promover la competencia y eficiencia de los medios de pago.
El TDLC a la fecha tramitaba un procedimiento para generar una instrucción general que supliera transitoriamente esta ausencia en la regulación chilena, pero resolvió dar término al mismo, en el entendido que la nueva legislación se hará cargo de definir el límite a las tasas.

El mercado de pagos chileno atraviesa transformaciones arduas y complejas, a la luz del auge de las tarjetas y las transacciones electrónicas y la transición al mercado de cuatro partes. Reformas regulatorias buscan facilitar la apertura a nuevos actores e innovaciones tecnológicas y aumentar así la disponibilidad de medios a la población, tratando de preservar al mismo tiempo el equilibrio entre competencia, seguridad y eficiencia en la industria.

Por las peculiaridades del modelo chileno, la intensa regulación que recaía en un solo agente (Transbank), surgida a instancias de las autoridades de competencia años atrás, hoy espera ser reformada ante el Tribunal de Defensa de Libre Competencia (TDLC), de modo que darle sentido en el nuevo escenario competitivo.

El diseño de este engranaje regulatorio, sobre el cual operará el mercado, está en parte en manos del TDLC, con distintos procedimientos paralelos, por ejemplo, para determinar justamente la nueva tarificación de Transbank (iniciado por consulta de la misma empresa, bajo el Rol NC NC-463-2020) y para fijar condiciones generales e interoperabilidad en el mercado de adquirencia (iniciado por el propio TDLC para dictar una instrucción general, bajo el Rol NC-474-2020).

Sin embargo, una de las piezas de este engranaje, que para muchos urge completar, es la determinación de las tasas de intercambio. En la actualidad están desreguladas y son fijadas por las marcas de tarjetas (p. ej., Visa, Mastercard o American Express).

Un paso crucial en este sentido es el que se dio el 6 de agosto, con la publicación de la primera legislación encaminada a su determinación, la Ley N° 21.365. Y aunque el TDLC se aprontaba a dictar una instrucción general para dictar una regulación transitoria, finalmente resolvió dar término al procedimiento, en el entendido que la nueva legislación permite hacerse cargo del límite a las tasas (ver rol NC-483-2020).

¿Qué son las tasas de intercambio?

Tal como hemos referido en notas anteriores, para entender esta nueva normativa es fundamental situarse en el tránsito de la industria chilena de medios de pago de un mercado de tres partes a uno de cuatro partes (ver Nota “El pedregoso (pero necesario) camino hacia la regulación de Tasas de Intercambio en el mercado de medios de pago”).

En el llamado mercado de tres partes un único agente –Transbank– operaba como adquirente de las tarjetas de todos los emisores. Se desempeñaba como mandatario de los bancos en esta función, le traspasaba al emisor la totalidad del descuento que hacía a tiendas y comercios (merchant discount), y luego cobraba su comisión por las transacciones procesadas a los emisores. Los emisores, por su parte, pagaban a las propietarias de la marca de la tarjeta la comisión o fee correspondiente por su uso.

Tras varios ajustes en la industria, de índole normativo y de funcionamiento de los propios actores –en parte impulsados por la propia institucionalidad de libre competencia– este panorama se ve alterado para tratar de dar paso a un verdadero mercado de cuatro partes, y así introducir competencia en sus distintos segmentos, con los beneficios subsecuentes a comercios y consumidores finales (ver Nota “La sinuosa transición hacia un modelo de cuatro partes en medios de pago”).

En el mercado cuatro partes, que separa la función adquirente u operadora de la función emisora, los componentes de ese merchant discount se disocian, puesto que Transbank pierde su rol “agregador”. Aparecen entonces las tasas de intercambio, que corresponden a la remuneración que reciben los emisores de tarjeta por cada transacción, de parte de quienes desempeñan el rol adquirente u operador. (De hecho, en esta última función ya han surgido nuevos actores, además de Transbank, algunos integrados con otros actores del mercado). A su vez, las firmas adquirentes financian el valor de las tasas con las comisiones que cobran a los comercios afiliados. Dado que es una remuneración al lado emisor del mercado, se suele decir que las tasas de intercambio funcionan como un incentivo para promover el uso de las tarjetas y la penetración de estos medios de pago.

En el antiguo modelo estas tasas existían, pero quedaban “implícitas” en la transferencia que hacía Transbank a sus mandantes, los emisores. Ahora, con el surgimiento de más operadores y la desintegración de las dos puntas del mercado, el ítem aparece de forma explícita.

A la fecha, ninguna autoridad en el país ha fijado un límite para estas tasas, que normalmente se definen como un porcentaje del monto de la transacción. Sin embargo, hay consenso entre los actores, incluidas las autoridades sectoriales y de competencia desde que se inició este debate en Chile, en que las mismas deben estar limitadas en razón de la naturaleza de dos lados del mercado y la asimetría presente entre los actores de la industria (el detalle en la Nota “El pedregoso (pero necesario) camino hacia la regulación de Tasas de Intercambio en el mercado de medios de pago”).

«…con este paso, Chile actualiza decisivamente su legislación y adecua el marco para alistar la operación del modelo de cuatro partes, con la ventaja de poder estudiar la experiencia comparada de jurisdicciones que llevan años funcionando en esas condiciones».

La nueva legislación

El puntapié legislativo inicial lo dieron los senadores Ximena Rincón (DC), Álvaro Elizalde (PS), José Miguel Durana (UDI) y el entonces senador Felipe Harboe (PPD), con la presentación de una moción en junio de 2020 (Boletín N° 13654-03).

Este proyecto, sin embargo, basado en la experiencia europea y su más reciente evaluación (European Commission, 2020), fijaba las tasas de intercambio como porcentajes específicos para las transacciones (0,3% por operación con tarjeta de crédito y 0,2% por operación con tarjeta de débito). Esta técnica legislativa suscitaba críticas, pues tenía porcentajes rígidos –de difícil adaptación- y su determinación no estaba precedida de un estudio pormenorizado del mercado local.

El 10 de diciembre de 2020 el gobierno retomó la iniciativa, presentando una indicación sustitutiva que reemplazó íntegramente la propuesta de los senadores y le dio, a su vez, suma urgencia para acelerar los tiempos de tramitación.

Este fue el proyecto que finalmente fue aprobado con el apoyo transversal en ambas cámaras del Congreso, aunque recibió algunos ajustes durante la tramitación legislativa: por ejemplo, se incorporó la paridad de género en la composición del Comité y la elección de sus autoridades, la obligación de realizar declaración de intereses y patrimonio en los términos de la Ley 20.880, y se amplió el abanico de quienes pueden aportar opiniones y propuestas en el procedimiento (a asociaciones de consumidores y, en general, a cualquier interesado en los términos de las leyes de procedimiento administrativo).

Siguiendo el modelo de otros países y lo que otros actores ya habían propuesto en la discusión pública (ver, por ejemplo, la propuesta de instrucción general de la FNE de 2020) el proyecto del gobierno optó por un modelo de regulación a través de un cuerpo especializado, inter-agencias, que tiene un tiempo acotado para determinar los límites a las tasas de intercambio, límites que deberán estar sujetos a permanente revisión.

Composición del Comité

El Comité para la Fijación de Límites de Tasas de Intercambio fue creado con el carácter de técnico y autónomo, y se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio de Hacienda. Esta última cartera contará con un miembro permanente en el organismo, quien además presidirá la instancia.

Está integrado por cuatro integrantes, designados cada uno por el Consejo del Banco Central, la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), la FNE y el Ministerio de Hacienda; y cuenta con una secretaría técnica a cargo del mismo ministerio, para aspectos operativos. Los miembros deberán poseer prestigio por su experiencia y conocimiento en materias económicas, financieras, regulatorias o de libre competencia.

La normativa regula también los casos de inhabilidades (art. 5°), para evitar la participación de quienes hayan sido condenados por determinados delitos de connotación pública y económica; y los casos de incompatibilidades (art. 6°), que inhiben a los miembros con conflictos de interés, por participación de cualquier tipo en las empresas o relacionadas de los distintos rubros (marcas de tarjetas, emisores, operadores o procesadores).

Con todo, nada se estableció sobre inhabilidades sobrevinientes, después de ejercer el cargo.

Principios para el mercado de tarjetas

La ley contiene una definición de tasa de intercambio, que naturalmente fijará el alcance de las atribuciones del Comité (“cualquier tipo de ingreso o pago que tenga derecho a recibir un emisor de un operador”, asociado a las transacciones de tarjetas, ver art. 1).

A su vez, alude a determinados principios generales que debieran orientar la actuación del órgano. En particular, se señala que debe establecer condiciones para un mercado de tarjetas “competitivo, inclusivo, transparente y con fuerte penetración, y que asimismo considere el resguardo del eficiente y seguro funcionamiento del sistema de pagos minoristas” (art. 3).

Funcionamiento

Respecto al funcionamiento del Comité, la ley ordenó que debe sesionar al menos una vez cada 6 meses, y que los límites establecidos deben revisarse cada 3 años. Al cabo de este plazo el Comité puede determinar modificar o mantener el antiguo umbral (art. 9).

Aunque el comité está facultado para contratar, en cualquier momento, asesoría o estudios técnicos para apoyar su labor, la ley exige que en cada proceso de determinación el Comité deba recurrir a asesoría al menos en una oportunidad.

Una vez iniciado, el procedimiento de determinación de los límites a tasas de intercambio contempla dos momentos relevantes: uno en que se determina una propuesta preliminar, y otro en donde se determinan los límites propiamente tales. En la determinación de ambos, terceros podrán aportar opiniones, observaciones o propuestas; el Comité podrá encargar asesorías técnicas, como ya fue señalado, y requerir la información de actores específicos y autoridades (Banco Central, CMF, FNE y/o TDLC), antecedentes que quedarán sujetos a la debida reserva.

La ley señala que las resoluciones del Comité deberán ser fundadas y podrán ser objeto de recurso de reposición dentro de quinto día, “sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales que se puedan ejercer ante los Tribunales de Justicia”.

Fiscalización

La fiscalización del respeto a los límites a las tasas de intercambio quedó encomendada a la CMF, organismo que podrá imponer los apremios y sanciones que establece su ley especial (DL 3538).

Puesta en marcha inmediata

Tan pronto entró en vigencia de la ley, los miembros del Comité fueron designados: Hugo Caneo O. del Ministerio de Hacienda, quien preside el organismo, Catherine Tornel del Banco Central, Carolina Flores de la CMF y Gastón Palmucci de la FNE; con sus respectivos subrogantes (ver el perfil de los miembros aquí).

El Comité sesionó por primera vez el mismo día, y ya cuenta con su reglamento de funcionamiento, su sitio oficial (ver aquí) y su primera resolución (que dio inicio a la determinación de los límites). De hecho, resolvió inmediatamente solicitar una asesoría técnica, y determinó las materias que tendrá que la misma tendrá que responder (ver detalle en el comunicado de prensa).

En virtud de las disposiciones transitorias de la ley, la primera propuesta preliminar de límites tendrá carácter vinculante y debe ser dictada a más tardar el día 6 de febrero de 2022. Y luego, 45 días después de esta fecha, entraría en vigor.

El término del procedimiento de instrucción general del TDLC y la alerta por los costos de marca según Transbank

Dado que la ley fue publicada y que el Comité se instaló rápidamente, el TDLC resolvió el pasado 10 de agosto dar término al procedimiento que buscaba instruir de forma transitoria la reglamentación de las tasas de intercambio.

El tribunal sostuvo: “atendido que la referida ley entró en vigencia el 6 de agosto de 2021, que el Comité ya se constituyó y que las tasas de intercambio que se fijen en virtud del procedimiento legal entrarán en vigor en un plazo breve, el procedimiento de autos ha perdido su objeto y causa”.

En la antesala, Visa ya había solicitado que se diera por finalizado el procedimiento en base a la publicación de la ley, añadiendo que “en la práctica, las TI provisorias establecidas en la Ley empezarán a regir antes que cualquier resolución firme que pudiera emitir este H. TDLC para estos efectos”.

Transbank, por su parte, a pesar de no oponerse al término de este procedimiento, ha llamado la atención del TDLC acerca de los costos de marca “y otros cobros relacionados que las marcas de tarjeta imponen a los adquirentes”. Este sería uno de los ítems que igualmente impactan en la comisión a comercios, pero que no forman parte de la regulación de tasas de intercambio.

Para esta empresa, existe un riesgo de que las limitaciones a las tasas de intercambio -que se impongan en virtud de la nueva ley- puedan en parte, ser compensadas por las marcas, aumentando los costos de marca “y de esta manera dejando a los adquirentes, y luego a los comercios, en una situación similar a la vigente bajo el escenario sin regulación de TI (en el fondo, es la manera en que las Marcas se apropian de los excedentes en relación con los equilibrios vigentes antes de esa regulación)”.

Por último, otro de los riesgos que cabría advertir, según Transbank, es que las bajas en las tasas de intercambio derivadas de la nueva regulación no sean finalmente traspasadas a los consumidores finales, en especial por los grandes comercios.

En cualquier caso, con este paso, Chile actualiza decisivamente su legislación y adecua el marco para alistar la operación del modelo de cuatro partes, con la ventaja de poder estudiar la experiencia comparada de jurisdicciones que llevan años funcionando en esas condiciones. Como indicamos en una nota anterior sobre el proyecto, fijar la tasa de intercambio es un proceso complejo, intensivo en recursos e información, que deberá ponderar los efectos que pueda tener en los incentivos en los actores que operan en los distintos niveles del mercado, procurando resguardar cierto equilibrio.

Otros engranajes que condicionarán esta industria, por su parte, se conocerán recién cuando el TDLC resuelva en los procedimientos aludidos al inicio de este artículo.