La OCDE y el valor de la cooperación en el diseño de remedios
Revisamos un nuevo artículo publicado por la OCDE para sus eventos de mesa redonda. El artículo se titula “Co-operative Antitrust in Remedy Design”, y fue escrito por Aura García Pabón. El artículo se refiere a los remedios, los cuales cumplen una función central en el enforcement de competencia en cuanto permiten:
- Detener conductas anticompetitivas, por la vía de ordenar que se cese en la realización de conductas que dañan la competencia
- Prevenir la reiteración de conductas anticompetitivas, por la vía de establecer mecanismos que evitan su surgimiento
- Preservar condiciones competitivas que podrían perderse en ausencia de intervención, por la vía de establecer condiciones que evitan el deterioro de la competencia en un mercado.
Explicado esto, el artículo enfatiza que el diseño de estos remedios se rige por dos principios centrales:
- Efectividad: las medidas deben ser implementables, monitoreables y exigibles, además de oportunas y suficientemente duraderas.
- Proporcionalidad: debe existir una relación de causalidad entre el daño identificado y el remedio impuesto, y este no debe exceder de lo necesario para corregirlo.
Razones que justifican un diseño cooperativo
El artículo señala que existen importantes razones para avanzar hacia un diseño cooperativo de los remedios, donde no participe solamente la agencia que los impone:
- Las autoridades se enfrentan a la mayor complejidad técnica de los mercados actuales y a asimetrías de información.
- Existen riesgos de resultados fragmentados o contradictorios en contextos de enforcement paralelo y transfronterizo.
- Existe una mayor aceptación y cumplimiento de los remedios cuando el diseño incorpora información temprana sobre su viabilidad e implementación.
- En industrias sujetas a regulación sectorial, la cooperación permite evitar remedios incompatibles con el marco regulatorio y, en algunos casos, apoyarse en actores mejor posicionados para monitorear su cumplimiento.
Cómo articular la cooperación
Ante dichas nuevas necesidades, el artículo pasa a analizar la forma en que esta puede implementarse en la práctica, distinguiendo entre distintos tipos de actores con los que pueden cooperar las agencias:
- Cooperación con otros organismos públicos:
- El artículo destaca que autoridades de competencia y reguladores sectoriales operan con mandatos y prioridades distintas, lo que explica por qué la cooperación no es automática y puede generar tensiones si no se gestiona adecuadamente. Para estos efectos, el artículo recomienda: que se tengan reuniones con las autoridades sectoriales de manera previa para definir las competencias generales de cada cual, y que se consulte a la autoridad sectorial respecto de los posibles efectos de ciertos remedios.
- Cooperación entre autoridades de competencia:
- Opera cuando existen fusiones notificadas en múltiples jurisdicciones o conductas con efectos transfronterizos, pues aumenta el riesgo de soluciones fragmentadas o contradictorias.
- El paper subraya que la cooperación entre autoridades no busca necesariamente remedios idénticos, sino evitar que estos se neutralicen entre sí.
- La experiencia comparada muestra la importancia del contacto temprano, el uso de confidentiality waivers y el intercambio de borradores de remedios. Asimismo, introduce la noción de international comity como principio orientador para maximizar el impacto procompetitivo del enforcement a nivel global.
- Participación de las partes y de terceros interesados
- El artículo destaca que la cooperación con actores privados plantea desafíos específicos, pues las empresas no comparten los objetivos de la autoridad y cuentan con incentivos para influir estratégicamente en el diseño de los remedios.
- Sin embargo, excluirlas del proceso no es una opción realista, pues son quienes mejor conocen sus modelos de negocio y capacidades operativas.
Además, integrar a estos actores tiende a aumentar la factibilidad de que funcionen los remedios (se cuenta con mejor información), y a aumentar la probabilidad de que se cumpla con los remedios (los privados se comprometen con ellos al haber participado de su diseño). Entre otras recomendaciones, el artículo señala que se podría ofrecer disminución de las sanciones a cambio de cooperación más activa en la elaboración de remedios.
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