OCDE: La cercana (y deseable) relación entre economía circular y el derecho de la competencia

19.07.2023

CeCo Chile

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Claves

La economía circular propone un sistema regenerativo que busque minimizar tanto la entrada de insumos como la salida de desperdicios, residuos y energía.
Existen varios casos estudiados por las autoridades de competencia del mundo (carteles en la fijación de precios, negativas de acceso a infraestructura y fusiones) donde la economía circular ha tenido un rol preponderante en su decisión.
El efecto de integrar elementos de la economía circular en los análisis de las autoridades de competencia no es único y dependerá de las especificidades de cada mercado.
Se espera que el consumo global de materias primas aumente en más del doble para el año 2060. Hacia el año 2050, el consumo de algunos metales (como el acero, aluminio, cemento y plásticos) puede ser hasta cuatro veces mayor que el actual.

Keys

The circular economy proposes a regenerative system that aims to minimize both the input of resources and the output of waste, residues, and energy.
There have been several cases reviewed by competition authorities worldwide (price-fixing cartels, refusals of access to essential infrastructure and mergers) where the circular economy has played a prominent role in their decision.
The effect of integrating elements of the circular economy into competition authorities’ analyses is not uniform and will depend on the specificities of each market.
It is expected that global raw material consumption will more than double by the year 2060. By the year 2050, the consumption of certain metals (such as steel, aluminum, cement, and plastics) may be up to four times higher than the current levels.

Revisamos el reporte sobre competencia en la economía circular, “Competition in the Circular Economy, OECD Competition Policy Roundtable Background Note”, publicado por la OECD a propósito de una mesa redonda realizada en junio de este año por dicha organización. Este evento se centró en discutir los desafíos que implica balancear el crecimiento económico con el cambio a una economía circular.

Como veremos en esta nota, la economía circular tiene un vínculo muy estrecho con el derecho de la competencia. En particular, esta dimensión ha cobrado mucha importancia en casos relacionados con la gestión y recolección de residuos, y acuerdos entre empresas que buscan alcanzar un objetivo ambiental común, entre otros (ver columna “¿Acuerdos de Cooperación Verde o Greenwashing?”).

El hecho de que los países estén implementando cada vez más reformas regulatorias y políticas públicas que apunten al uso eficiente de recursos naturales finitos no es solo una tendencia actual; más bien, se volverá cada día más intensa en las economías del mundo (ver nota: “Desarrollo Sustentable y el Rol de la Competencia”).

Por lo mismo, no es casualidad que, en el último año, las causas relacionadas con la industria de manejo de residuos hayan representado el 25% de las causas no contenciosas del Tribunal de Defensa de Libre Competencia (TDLC) (ver nota: “Cuenta pública del TDLC 2023: Estadísticas institucionales”).

Qué es la economía circular y por qué es importante en el derecho de la competencia

En primer lugar, una distinción que es importante tener en cuenta es que la noción de circularidad dista de la noción del desarrollo sostenible. En términos generales, la economía circular alude a un sistema regenerativo que busca minimizar tanto la entrada de insumos como la salida de desperdicio, residuos y energía, ralentizando o estrechando los ciclos de la materia y la energía que requiere dicho sistema.

El desarrollo sustentable, en cambio, se refiere al uso de los recursos en el largo plazo, abarcando no solo una dimensión ambiental, sino también una económica y social. Esta distinción es importante porque, en ocasiones, es difícil que el derecho de la competencia tome en cuenta consideraciones de sustentabilidad (como ocurre con otras materias que van más allá de la dinámica propia de los mercados) (ver columna “La porosidad de la libre competencia: esponja y membrana”).

Sin embargo, es probable que las consideraciones de la economía circular sean más fáciles de evaluar en el análisis tradicional de los efectos competitivos (daños y eficiencias), producto de la estrecha relación que existe entre la economía circular y la eficiencia productiva.

En vista de que la esencia de la economía circular se relaciona con el retorno de insumos o desechos derivados de una cadena productiva, de manera que sean reutilizados en otros procesos, la economía circular, por definición, promueve interacciones entre los distintos agentes que participan en la cadena productiva de un producto. De ahí que la economía circular se relacione estrechamente con el derecho de la competencia.

Así, las medidas que abogan por una mayor circularidad en las cadenas de producción mundiales van de la mano con la evaluación de sinergias, economías de escala y de ámbito, costos productivos, externalidades, eficiencia, etc.

Conductas anticompetitivas relacionadas con la economía circular

A continuación, se presentan una serie de casos recientes que han sido estudiados por distintas agencias de competencia en el mundo, donde la economía circular tuvo un rol preponderante en la decisión.

Intercambio de información sensible

Muchas veces las empresas realizan acuerdos de colaboración con el fin de cumplir un objetivo relacionado con la economía circular; como el desarrollo de una especialización, estandarización, investigación y desarrollo, compra conjunta, entre otros (ver nota CeCo “Acuerdos de Cooperación Verde ¿la mejor forma de llegar a un desarrollo sostenible?”).

En este contexto, las empresas pueden tener incentivos a intercambiar información comercial sensible, como el volumen esperado de residuos o el grado de reciclabilidad de sus materiales. Lo anterior podría hacer que los competidores se coludan para dejar de competir en alguna variable medioambiental (reciclabilidad o reutilización de materiales), o bien, para reducir la presión competitiva de sus competidores.

Existen varios casos donde se ha constatado este tipo de conflicto. En España, por ejemplo, el año 2022, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia impuso una multa de 23,3 millones de euros a tres empresas siderúrgicas que operaban en el mercado de compra de chatarra. Lo anterior, luego de evidenciar intercambios de información sensible como precios de compra futuros, cronogramas de paradas técnicas, precios propios o de sus competidores que no eran públicos.

En 2021, la Comisión Europea impuso una multa total de 875 millones de euros a Volkswagen, Audi y Porsche, conocidos como «Grupo VW», y a BMW, por coordinarse en las especificaciones técnicas de tecnología de limpieza de óxido de nitrógeno, para así evitar en su desarrollo.

Carteles que fijan los precios de material reciclado

Como el reciclaje y la reutilización son aspectos fundamentales de la economía circular, muchas veces las empresas suelen hacer acuerdos de compra conjunta de materiales reciclados, donde negocian el precio de compra, las condiciones de compra o alguna otra variable de la transacción.

Si bien en algunos casos este tipo de acuerdos puede ser beneficioso para los consumidores finales y la economía circular (dando poder de compra y reduciendo el precio a niveles competitivos), hay casos en que este poder de compra puede ser tan alto que, además de generar pérdidas de bienestar, puede ser calificado como un cartel (por ejemplo, si el acuerdo implica una coordinación de los precios de compra o una repartición del mercado a nivel del proveedores).

Un ejemplo de esto se evidencia en la multa de 68 millones de euros impuesta el año 2017 por la Comisión Europea a tres compañías (Campine, Eco-Bat Technologies y Recyclex) por acordar el precio de compra de baterías de plomo ácido recicladas en Bélgica, Francia, Alemania y los Países Bajos. Según la Comisión, cuya decisión fue corroborada por el Tribunal General de la Unión Europea, la fijación de precios de compra más bajos limitó la competencia en el mercado de reciclaje de plomo, afectando la economía circular.

Por otro lado, el borrador de las Directrices de Cooperación Horizontal de la Unión Europea indica que los casos en que los comercios minoristas acuerden un precio máximo para comprar teléfonos móviles en desuso (para extraer y reutilizar metales valiosos) califica como cartel, sin requerir un estudio de los impactos del mercado, independientemente de las participaciones de mercado.

Abuso de posición dominante

Un primer tipo de abuso de posición dominante que se ha evidenciado en el contexto de la economía circular son la negativa de suministro o acceso a facilidades esenciales impuestas por actores que tienen una posición dominante en el mercado de recolección y manejo de residuos.

Así, por ejemplo, el 2017, la Comisión Europea multó a la empresa austriaca Altstoff Recycling (ARA) por imponer condiciones innecesarias al uso de su infraestructura de recolección de envases domésticos (dando acceso a sus competidores solo en regiones específicas), y por prohibir que dicha infraestructura fuera duplicada.

Similarmente, en 2022, la autoridad de competencia italiana (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato o “AGCM”) concluyó que Erion, empresa que opera en el mercado de recolección y gestión de dispositivos eléctricos y electrónicos, abusó de su posición por medio de tres tipos de conducta (AGCM c. Erion). Estas conductas fueron: (i) imposición de cláusulas de nación más favorecida a los proveedores que le prestaban servicios de transporte y tratamiento de residuos; (ii) cobro de precios inferiores al costo a productores de dispositivos electrónicos (ver glosario: “precios predatorios”); y, (iii) establecimiento de cláusulas que prohibían a los productores de dispositivos a competir con Erion en la gestión de residuos.

Fusiones

Las fusiones también son materia de análisis en esta área, puede pueden afectar no solo la competencia sobre variables asociadas al medioambiente, sino que además pueden obstaculizar el funcionamiento de la economía circular. En esta línea, la entidad fusionada puede reducir la calidad o circularidad de sus productos, como también aumentar los precios o disminuir la innovación.

Tal fue el caso Remondis/DSD (2019), donde la autoridad de competencia alemana (Bundeskartellamt) prohibió la compra de la empresa Duales System Holding (DSD), actor importante en el manejo de residuos de envases, por parte de Remondis, la empresa de manejo de residuos más grande en Alemania.

Según el Bundeskartellamt, la elevada posición de dominio de la entidad fusionada aumentaría los precios de algunos de sus servicios (recolección, separación y reprocesamiento de residuos de envases). También surgieron preocupaciones similares en relación con el precio de venta de vidrio reciclado que la entidad podría cobrar tras la operación.

Asimismo, el reporte de la OCDE también se refiere al concepto de “green killer acquisition”, que describiría el supuesto en que un incumbente cuyo proceso productivo no es circular, adquiere a una empresa cuyo proceso sí es circular, con el fin de eliminarlo del mercado.

Compatibilidad entre la economía circular y el derecho de la competencia

Un ejemplo que ilustra la manera en que el derecho de la competencia está alineado con los objetivos de la economía circular es un estudio publicado en julio de 2021 por la autoridad de competencia del Reino Unido (CMA) sobre el objetivo de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero (GEI) en un 28% al 2035, y alcanzar la carbono neutralidad el 2050.

El estudio, enfocado en la electromovilidad, evidenció un crecimiento irregular en la provisión de puntos de carga en áreas remotas, una competencia limitada en las autopistas (un proveedor principal, restricciones en la capacidad de la red eléctrica y contratos de largo plazo), y una falta de confianza de parte de los consumidores.

A raíz de lo anterior, se propusieron medidas para construir la infraestructura necesaria, acelerar las conexiones a la red eléctrica y reducir los costos de conexión. Además, la CMA revisó los contratos mantenidos entre la compañía Electric Highway Company y operadores de servicio de autopistas, reduciendo el tiempo en que se pueden aplicar derechos exclusivos, e incluso prohibiendo su establecimiento en aquellos sitios que reciban financiamiento de gobierno.

Por otra parte, un estudio evalúa el rendimiento de programas de responsabilidad extendida al productor (extended producer responsibility o “EPR”) bajo distintos niveles de competencia. El rendimiento se midió a base de indicadores relacionados con la tasa de recogida, tasa de reciclaje y tratamiento, costo para productores y costo de recogida, entre otros.

Los resultados mostraron que, al analizar los equipos eléctricos y electrónicos, los índices de rendimiento eran más altos cuando las organizaciones operaban en mercados competitivos, al verse más presionadas a ofrecer soluciones innovadoras y de mejor calidad.

Consideraciones finales

Se espera que el consumo global de materias primas aumente en más del doble para el año 2060. Hacia el año 2050, el consumo de algunos metales (como el acero, aluminio, cemento y plásticos) puede ser hasta cuatro veces mayor que el actual (OECD, 2023). Ciertamente, es esperable que las proyecciones de consumo de materias primas vayan de la mano con la tendencia de generación de residuos.

En esta línea, es importante que el derecho de la competencia tenga presente las dimensiones de la economía circular al momento de evaluar operaciones concernientes a la industria de los residuos o los efectos competitivos que deriven de reformas regulatorias o políticas públicas ligadas al uso y deposición de energía y materias primas.

La experiencia europea es bastante relevante, no solo por los casos que han sido estudiados por las autoridades de competencia, sino también por las guías y directrices que estas han publicado en esta materia (por ejemplo, la guía sobre acuerdos de sostenibilidad para empresas publicada por la autoridad de competencia austriaca en 2022).