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Ley REP Antecedentes FNE al TDLC

Riesgos de la gestión colectiva de residuos: Caso SIGENEM según la FNE

3.11.2021
Claves:
  • La FNE, en un detallado documento, analizó los efectos competitivos y eventuales riesgos en las industrias de recolección selectiva de residuos; instalaciones de recepción y almacenamiento de residuos; clasificación y pretratamiento de residuos de envases y embalajes; y venta de residuos para su valorización.
  • Propuso más de 70 ajustes a los estatutos del primer sistema chileno colectivo de gestión y a las bases de licitación de los servicios.
  • El análisis de los estatutos se centró en los principios de acceso abierto, participación equitativa y protección a la libre competencia.
  • En relación a las bases de licitación, se analizaron los riesgos unilaterales y el poder de compra de SIGENEM; riesgos de coordinación y conflictos de interés; y la potencial afectación a la intensidad competitiva en las licitaciones.
Keys:
  • The National Prosecutor Office (FNE), in a detailed document, analyzed the competition and potential risks in the selective recyclable waste collection industries; recyclable waste reception and storage facilities; classification and pre-treatment of packaging; and sale of recyclable waste for its appraisal.
  • The FNE proposed more than 70 adjustments to the statutes of the first Chilean collective recyclable waste management system and the tendering rules for the services.
  • The analysis of the statutes focused on the principles of open access, equitable participation and protection of competition.
  • Regarding tendering conditions, the FNE analyzed unilateral risks and purchasing power of SIGENEM; coordination risks and conflicts of interest and; the potential impact on competitive intensity in bidding processes.

La Ley de Responsabilidad Extendida del Productor (REP) promulgada en 2016, establece un marco para la gestión de residuos y el fomento al reciclaje. Los fabricantes e importadores deben hacerse cargo de los residuos que comercializan en el mercado nacional, a través de la gestión del almacenamiento, transporte y tratamiento de los residuos. De esta manera, los productores incorporarán las externalidades negativas que genera su actividad (ver nota CeCo sobre Ley REP, aquí).

Conforme a esta ley, productores de seis “productos prioritarios” –aceites y lubricantes, aparatos eléctricos y electrónicos, envases y embalajes, neumáticos, pilas y baterías– deberán cumplir con metas específicas en la gestión de residuos.

Tal como informamos en su momento, la Ley REP permite a los productores gestionar los residuos de manera individual o a través de sistemas colectivos. En caso de que decidan gestionar sistemas colectivos, están obligados a solicitar un informe al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), para que se pronuncie respecto a las (i) reglas de acceso y funcionamiento del sistema y, (ii) bases de licitación para la contratación de distintos servicios.

Por su parte, el Ministerio de Medio Ambiente –a través del Decreto Supremo N°12 de 2021– estableció metas de recolección, valorización y otras obligaciones asociadas a envases y embalajes (EyE). En él, incentivó la creación de sistemas compuestos por más de 20 productores (Grandes Sistemas Colectivos de Gestión, GRANSIC), con el fin de crear economías de escala.

A través de un procedimiento no contencioso ante el TDLC (Rol NC 492-2021), el Sistema de Gestión de Envases y Embalajes, SIGENEM, el primer sistema colectivo de gestión de residuos hasta ahora propuesto, sometió a evaluación las reglas de acceso, de funcionamiento y las bases de licitación de servicios requeridos para el cumplimiento de sus metas.

En particular, el SIGENEM está compuesto por 25 empresas que pertenecen a distintos rubros del segmento de consumo masivo. Entre ellas se encuentran: Agrosuper, Cencosud, CMPC Tissue, Coca Cola Embonor, CCU, Embotelladora Andina, Carozzi, Ideal, Nestlé Chile, Productos Fernández, Procter & Gamble Chile, Sodimac, Tresmontes Lucchetti, Unilever Chile, Watt’s, entre otros.

En este contexto, la Fiscalía Nacional Económica (FNE), a través de su División Antimonopolios, aportó sus antecedentes al procedimiento no contencioso ante el TDLC.

En términos generales, de la caracterización de los actores de SIGENEM, la Fiscalía concluyó que: (i) la participación de competidores podría generar riesgos de coordinación, (ii) en algunos segmentos las solicitantes alcanzan altas participaciones de mercado, (iii) existen relaciones societarias o comerciales entre ellas y, (iv) algunas solicitantes son potenciales oferentes en las licitaciones que se convoquen.

Reglas de acceso y funcionamiento de SIGENEM y las recomendaciones de la Fiscalía

SIGENEM tendrá como fin exclusivo la gestión de residuos de envases y embalajes domiciliarios y no domiciliarios. Quienes califiquen como productores de productos prioritarios podrán adquirir la calidad de socio. Existen dos categorías de socios: permanentes y activos. Los últimos tienen una cuota de incorporación distinta y no tienen derecho a voto en las Asambleas. Ambos deben realizar el pago de una cuota de incorporación, de las Ecotasas –tarifa por el costo de gestión, de acuerdo al modelo tarifario que se implemente- y de una garantía legal.

El ingreso a SIGENEM puede ser a través de la firma de acta de constitución o del ingreso posterior. Por su parte, la pérdida de calidad de socio puede ser por disolución de la persona jurídica, renuncia o expulsión.

Los organismos que componen SIGENEM serán los siguientes: la Asamblea General, que integrará al conjunto de los socios; el Directorio, a cargo de elaborar el Protocolo de Libre Competencia y que formará el Comité de Auditoría y Compliance, entre otros; la Alta Dirección, compuesta por la Gerencia General y la Gerencia de Auditoría; la Comisión de Ética; el Panel Técnico, quien propondrá el modelo tarifario para la gestión de residuos EyE; y la Comisión Arbitral, a cargo de la resolución de discrepancias.

Respecto a la información comercial sensible, ésta será tratada como confidencial.

La FNE realizó sus recomendaciones en base a tres parámetros definidos en la Ley REP: acceso abierto, participación equitativa y principio general de libre competencia.

Tabla 1: Recomendaciones FNE en relación a los estatutos SIGENEM
ParámetroTemaRecomendación FNE
Acceso abierto: garantizar la incorporación de todo productorPeriodos de incorporación e inicio de prestación de serviciosDebe estar permanentemente disponible la posibilidad de presentar solicitudes de ingreso.
Plazo máximo de pronunciamiento de la solicitud de acceso.
Plazo máximo de inicio prestación de servicios.
Determinación de cuotas adicionales a las EcotasasSuprimir cuota ordinaria y extraordinaria.
Establecer cuota que refleje el costo directo de los gastos administrativos de revisión de antecedentes.
Gastos de operación, incluidos costos hundidos, remunerados a través de las Ecotasas.
Medidas disciplinarias y causales de expulsiónCausales de expulsión directamente vinculadas al incumplimiento de obligaciones pecuniarias.
Renuncia a SIGENEMDebe existir un plazo máximo para que el Directorio analice la renuncia. De lo contrario, debe operar el silencio positivo.
Revisión debe referirse únicamente a las facultades de quien presenta la renuncia.
Disolución SIGENEMClarificar destino de los bienes del sistema.
Participación equitativa: garantizar participación equitativa de los productoresCategorías de sociosSuprimir distinción entre socios permanentes y activos.
Ecotasas deben considerar un mecanismo de remuneración para quienes hayan incurrido en mayores costos.
Grupos empresarialesParámetro de grupo empresarial para definir los derechos políticos en SIGENEM.
Representantes de los socios ante SIGENEMRepresentantes no deben ser ejecutivos relevantes de las empresas en materias comerciales.
Representantes previamente designados y registrados en la Gerencia de Auditoría y Compliance.
La delegación entre miembros de SIGENEM debe estar prohibida.
Libre competencia: garantizar el respeto a la libre competenciaRequisitos para ser DirectorAmpliar causales de inhabilidad.
Instaurar periodo de inhabilidad posterior al término de desempeño de funciones.
Requisitos para ser Gerente General y Gerente de AuditoríaRequisitos de independencia análogos a los de Directores.
Integración VerticalSocios relacionados con un gestor o que realicen directamente labores de gestores, sujetos al deber de abstenerse en procesos de decisión que afectan sus intereses.
Relaciones verticales y horizontales entre socios de SIGENEM: riesgos de intercambio de informaciónDeber explícito de no intercambiar información.
Información a la que acceda SIGENEM debe ser la mínima necesaria.
La entrega de información desagregada debe ser canalizada por la Gerencia de Auditoría y Compliance, quien la agrupará.
Información sólo puede ser conocida por las solicitantes de manera agregada, global y si es necesaria.
La recepción y entrega de información es por escrito.
Debe suscribirse un Acuerdo de Confidencialidad.
Rol del Panel TécnicoRegulación de plazos para la proposición del modelo tarifario.
Participación de expertos en medio ambiente, competencia y regulación en el Panel Técnico.
Miembros sujetos a parámetros de independencia, análogos a los de los Directores.
Decisiones sujetas a quórum supra mayoritario y la minoría debe evacuar informe de disidencia.
Rol de la Comisión ArbitralDebe regularse la naturaleza del arbitraje. Se sugiere que sea mixto.
Sujetos a requisitos de independencia análogos a los de los Directores.
Explicitar quórum de las decisiones.
Cláusula ArbitralSe debe ampliar el objeto del arbitraje a otros tipos de conflictos que puedan darse.
Programas de cumplimientoDeben satisfacer requisitos de la Guía de Programas de Cumplimiento de la FNE.
Formación del Comité de Auditoría no debe tardar más de 30 días hábiles, desde la conformación de SIGENEM.
Independencia del Gerente de Auditoría.
Auditorías externasContar con auditor externo en materias de competencia.
Regular periodicidad mínima de las auditorías.
Socios no pueden acceder a información confidencial con motivo de los informes del auditor.
Independencia del auditor para comunicar eventuales infracciones al FNE.
Mecanismos específicos aplicables a las AsambleasIncorporar deberes específicos que reduzcan la posibilidad de que se produzcan infracciones a la competencia en las Asambleas.
Modificación de estatutosLas modificaciones deben contar con un informe favorables del TDLC.

Fuente: Elaboración propia en base a las recomendaciones de la FNE en su aporte de antecedentes.

Eventuales problemas derivados de la monopolización

La Fiscalía identificó un posible riesgo adicional de monopolización. En particular, el primero o los primeros GRANSIC podría(n) desarrollar estrategias de cierre del mercado.

Ello, en primer lugar, dado que las metas de cobertura de recolección están definidas a nivel nacional y como porcentaje de las viviendas del país, las comunas de la Región Metropolitana presentarían ventajas irreplicables –pues tienen mayor densidad-, tanto en la recolección de residuos como en los costos de transporte hacia las plantas de pretratamiento. Lo anterior implica, según la FNE, que los primeros GRANSIC serán quienes operen en las comunas con una mejor relación de costo-eficiencia.

Por otra parte, las metas de cobertura geográfica deben ser cumplidas individualmente por cada GRANSIC, lo que haría inviable la participación de más de dos GRANSIC a partir del cuarto año, a juicio de la FNE. Es más, para la autoridad el escenario regulatorio conduciría inevitablemente a un GRANSIC monopólico.

Esta situación se daría por la confluencia de varios factores. En primer lugar, por las exigencias de la normativa, desde el séptimo año de implementación la cobertura necesariamente sobrepasará el 100% de las viviendas, si existen dos GRANSIC. Por otro lado, si dos o más GRANSIC acuerdan el cumplimiento conjunto de dichas metas, podrían ser sancionados por infringir el artículo 3° letra a) del DL-211. Además, SIGENEM ya ha manifestado que no celebrará acuerdos con otros GRANSIC. Adicionalmente, una vez instalado el servicio en una comuna, el Ministerio del Medio Ambiente podría rechazar la conformación de un segundo GRANSIC en la misma comuna, por considerarlo ineficaz.

Por último, en ausencia de una regulación de los convenios que pueden celebrar los GRANSIC con las Municipalidades, podrían emerger, por ejemplo, cláusulas que generen efectos exclusorios, tanto por la duración del contrato como por la creación de barreras de entrada infranqueables.

Análisis de competencia de las bases de licitación

La Fiscalía también caracterizó cada uno de los segmentos en los que SIGENEM presenta bases de licitación: (i) servicio de recolección de residuos de EyE, (ii) servicio de instalaciones de recepción y almacenamiento, (iii) servicio de clasificación y pretratamiento de residuos reciclables de EyE y (iv) venta de residuos de EyE para su valorización.

Al final de la nota, se encuentran cuatro tablas [1] que resumen los principales aspectos del análisis en cada mercado.

Análisis de riesgos para la competencia

A grandes rasgos, la FNE centró su evaluación de los riesgos para la competencia en tres aspectos: (i) riesgos unilaterales y el poder de compra de SIGENEM; (ii) riesgos de coordinación; y (iii) cláusulas que tienen el potencial de afectar la intensidad competitiva de las licitaciones.

Riesgos unilaterales

La Fiscalía evaluó el poder de compra de SIGENEM para la contratación de servicios y el poder de venta en la valorización de residuos. Al respecto, reconoció que si bien existen indicios de que SIGENEM podría gozar de una posición dominante o monopólica, existiría poder de contrapeso suficiente para mitigar su poder de mercado.

En particular, el control preventivo de las bases de licitación ante el TDLC, la demanda por servicios de gestión altamente inelástica en razón de la obligación regulatoria de contratar los servicios, el poder de negociación de los gestores producto de la alta concentración de la oferta, entre otros factores, limitarían el poder de SIGENEM.

Riesgos de coordinación y conflictos de interés

A juicio de la Fiscalía, si bien es imposible impedir -de forma absoluta- la posibilidad de bid rigging (colusión en las licitaciones), se pueden establecer mecanismos para intentar evitarla. Al respecto, la FNE recomendó que se dé a conocer que, en las bases de licitación, SIGENEM dispone de un canal de denuncias al Gerente de Auditoría y Compliance. Por otro lado, la relación de propiedad entre socios y gestores crearía eventuales conflictos de interés, por lo que recomendó la conformación de un Comité de Evaluación Independiente.

Riesgos de afectación a la intensidad competitiva

En las bases de licitación, la eficiencia asignativa es un elemento crucial para evitar que los costos que enfrentan las empresas, sujetas a la ley REP, aumenten en una magnitud tal que afecte el nivel general de precios al consumidor final.

Por lo anterior, la FNE analizó cada cláusula que pueda incrementar la incertidumbre en el proceso licitatorio y que, en consecuencia, aumente el riesgo esperado. El sentido económico es claro: si el riesgo es mayor, los costos también serán mayores, por lo que las empresas ofrecerán precios más altos, generando ineficiencia asignativa.

En este contexto, la Fiscalía criticó todos los estatutos que le otorgan discrecionalidad a SIGENEM y amplían la incertidumbre que enfrentarán los participantes del proceso. Estas cláusulas podrían favorecer a las incumbentes capaces de soportar contingencias con mayor facilidad o entrantes con mayor capacidad financiera, quienes no son necesariamente los operadores más eficientes.

Así, la FNE propuso más de 30 recomendaciones en relación al diseño de las bases de licitación, algunos comunes a todas las bases y otros en relación a cláusulas específicas de cada uno de los instrumentos de adjudicación presentados. No obstante, algunas recomendaciones ya fueron acogidas por SIGENEM y resta que sean explícitamente indicadas en el procedimiento ante el TDLC, al constituir modificaciones de las bases de licitación.

En síntesis, el punto focal de las recomendaciones presentadas por la Fiscalía es que el diseño óptimo de una licitación requiere que se determinen ex ante todos los factores que influyan en el resultado del proceso. En ausencia de lo anterior, se desincentivaría la entrada de competidores y/o se generaría incertidumbre adicional al negocio, lo cual es “incorporado en el precio, restando eficiencia al proceso”.

Aporte de antecedentes a la fecha

El Ministerio de Medio Ambiente, la Asociación Nacional de la Industria del Reciclaje y Cristalerías de Chile también aportaron antecedentes a la causa no contenciosa.

En línea con lo propuesto por la FNE, el Ministerio del Medio Ambiente criticó la existencia de cláusulas en las bases de licitación que le entreguen discrecionalidad a SIGENEM, como también el mecanismo de asignación de puntaje de ofertas económicas y la puntuación según la tecnología empleada. Es más, el Ministerio propone, como alternativa preferible y que genera mayor competencia entre oferentes, “fijar un estándar mínimo para las características técnicas de la evaluación que todo oferente debe cumplir y adjudicar la licitación al oferente que, cumpliendo dichas especificaciones, ofrece el mejor precio”.

En relación a los estatutos de SIGENEM, para el Ministerio, la ley no exige recabar las proyecciones de producción de sus asociados para el cumplimiento de las metas –como sostiene SIGENEM- y sólo se requiere información de los productores correspondiente al año anterior. Entre otras cuestiones, para el Ministerio no existiría justificación en el cobro de una cuota de incorporación, una cuota ordinaria y extraordinaria –lo que incumpliría la obligación de garantizar el acceso abierto-. Por último, las garantías y retenciones podrían generar barreras innecesarias a la entrada de competidores.

Por su parte, la Asociación Nacional de la Industria del Reciclaje, acompañó el aporte de antecedentes con un informe económico realizado por Jorge Hermann. Respecto a las bases de licitación -y al igual que la Fiscalía- propone que se exija experiencia de manera amplia para fomentar que más actores puedan participar en un mercado naciente. También plantea considerar alguna métrica objetiva para determinar el riesgo que debe cubrir la póliza por daños y perjuicios, incentivar la transparencia y publicidad del proceso licitatorio, entre otras. En relación a los estatutos de SIGENEM, la asociación propone reforzar la independencia del Director y modificar la cuota de incorporación, la que puede actuar como una barrera de entrada.

Por último, Cristalerías de Chile solicitó al TDLC que “tome en consideración la relevancia que el vidrio reciclado tiene para la economía circular y la viabilidad comercial de las empresas fabricantes de botellas y embalajes de vidrio”.

[1] Análisis de competencia en las bases de licitación
Servicio de Recolección de Residuos de EyE
Descripción del servicio licitadoRecolección de los EyE de origen domiciliario en los puntos de generación y traslado hacia un punto de acopio y clasificación.
Servicios: compra, instalación y mantención de acopios; retiro de residuos; traslado de residuos a centros de clasificación.
Servicio con características similares al de recolección de residuos sólidos domiciliarios.
Aspectos principales de la industriaActores en recolección selectiva participan también en gestión de residuos sólidos domiciliarios.
Existen sinergias entre ambos servicios: oferentes de servicios de recolección de residuos sólidos son potenciales oferentes en licitaciones que convoque SIGENEM.
No requiere de servicios de disposición de residuos, por lo que disminuyen las barreras de entrada.
Principales contenidos bases de licitaciónParámetros evaluación ofertasOferta económica (70%): valor fijo mensual en UF y valor por kilo retirado.
Oferta técnica (30%): tecnología camión recolector, experiencia y trazabilidad.
Régimen de garantíasSeriedad oferta: si adjudicatario no cumple obligaciones y/o se niega o excusa de la firma del contrato.
Fiel cumplimiento del contrato: 5% del monto total del contrato.
Póliza de seguro de responsabilidad civil por daños a terceros.
Duración del contrato y causales de términoDuración contrato: 5 años sin posibilidad de renovación automática.
Causales terminación: inclumplimientos legales, terminación sin expresión de causa.
Servicio de Instalaciones de Recepción y Almacenamiento
Descripción del servicio licitadoAlternativa al sistema de recolección selectivo. Residuos recolectados podrían ser vendidos directamente a valorizadores.
Infraestructura de recepción y almacenamiento para que la población se dirija a depositar depósitos.
Servicios: Recepción y clasificación de residuos, almacenaje y entrega a valorizadores.
Aspectos principales de la industriaPuntos limpios y puntos verdes.
Bajas barreras a la entrada.
Esperable que exista una serie de potenciales candidatos en las licitaciones.
Principales contenidos bases de licitaciónParámetros evaluación ofertasOferta económica (70%): deben presentar un cobro por operación continua, uno por 45 horas a la semana incluyendo domingo y otro excluyendo domingo. SIGENEM decide cual contratar.
Oferta técnica (30%): personal operativo, experiencia y cantidad de residuos recibidos por instalación.
Régimen de garantíasSeriedad oferta: si adjudicatario no cumple obligaciones y/o se niega o excusa de la firma del contrato.
Fiel cumplimiento del contrato: 5% del monto total del contrato.
Póliza de seguro de responsabilidad civil por daños a terceros.
Duración del contrato y causales de términoDuración contrato: 24 meses con renovación por 12 meses, previa confirmación.
Causales terminación: inclumplimientos legales, terminación sin expresión de causa e incumplimiento de entregar a entidades validadas por SIGENEM.
Servicio de Clasificación y Pretratamiento de Residuos Reciclables de EyE
Descripción del servicio licitadoClasificación de residuos acopiados por empresas recolectoras.
Servicios: pesaje y registro, clasificación, enfardado de los residuos, almacenaje y control de inventario.
Aspectos principales de la industriaClasificación implica la separación de residuos: de manera individual (por el consumidor o reciclador) o en plantas de pretratamiento.
Plantas con diferentes tecnologías de clasificación y cantidad de residuos a clasificar.
Elevadas inversiones y extendidos plazos hasta su operación.
Industria en primera etapa de desarrollo con potencial de crecimiento.
Metas son relevantes para medir demanda potencial.
Existe capacidad ociosa, lo que actuaría como barrera de entrada para la ejecución de proyectos.
Licitación sumamente relevante para el desarrollo de una incipiente industria.
Principales contenidos bases de licitaciónParámetros evaluación ofertasOferta económica (60%): cobro por recepción, por clasificación y manejo interno de los residuos y por descarte.
Oferta técnica (40%): tecnología utilizada en los procesos, velocidad de clasificación y trazabilidad del material enfardado.
Régimen de garantíasSeriedad oferta: si adjudicatario no cumple obligaciones y/o se niega o excusa de la firma del contrato.
Fiel cumplimiento del contrato: 5% del monto total del contrato.
Póliza de seguro de responsabilidad civil por daños a terceros.
Duración del contrato y causales de términoDuración contrato: 10 años sin renovación.
Causales terminación: inclumplimientos legales, terminación sin expresión de causa e incumplimiento de entregar a entidades validadas por SIGENEM.
Venta de Residuos de EyE para su Valorización
Descripción del servicio licitadoVenta de residuos desde: estaciones de transferencia, puntos limpios o plantas de clasificación.
Servicios: retirar y pesar la carga, sistema en línea y garantizar trazabilidad.
Aspectos principales de la industriaLa valorización comprende la preparación para la reutilización, el reciclaje y la valorización energética.
Dos tipos de actores: valorizadores (recuperan y reutilizan residuos) e intermediarios de materias primas (acopian para transferir a valorizadores).
Proceso de valorización varía según el material.
Deficitaria capacidad instalada. Alternativa: exportación.
Alta concentración en tres segmentos: papeles y cartón, vidrio y metales férricos.
Principales contenidos BALIParámetros evaluación ofertasOferta económica (80%): CLP por kilo, indicando materiales y sitios de retiro.
Oferta técnica (20%): extensión geográfica de las compras, horarios de retiro y restricciones de calidad.
Régimen de garantíasSeriedad oferta: si adjudicatario no cumple obligaciones y/o se niega o excusa de la firma del contrato.
Fiel cumplimiento del contrato: 5% del monto total del contrato.
Duración del contrato y causales de términoDuración contrato: 12 meses con posible renovación por 1 año.
Causales terminación: inclumplimientos legales, terminación sin expresión de causa y retraso del pago.

Documentos relevantes:

Aporte de antecedentes – Fiscalía Nacional Económica

Aporte de antecedentes – Ministerio de Medio Ambiente

Aporte de antecedentes – Asociación Nacional de la Industria del Reciclaje

Aporte de antecedentes – Cristalerías de Chile

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