Polonia sanciona a empresa de gas natural por obstruir investigación de gun jumping

12.11.2019

El pasado 8 de noviembre, la autoridad de competencia de Polonia (UOKiK) sancionó con una multa de 40 millones de euros al proveedor de gas natural Engie por negarse a proporcionar información durante una investigación por gun jumping. La autoridad había iniciado la investigación en mayo de 2018, luego de descubrir que varias empresas de gas habían perfeccionado un acuerdo para financiar el proyecto Nord Stream 2 -un joint venture para la construcción de gasoductos en Europa- sin la aprobación previa de la agencia.

El proyecto Nord Stream 2 pretendía la construcción de un gasoducto que se extendería desde Rusia a Alemania y que estaría financiado por las compañías de gas Gazprom, Engie, OMV, Royal Dutch Shell, Uniper y Wintershall. Las compañías notificaron el joint venture ante la autoridad polaca en el año 2015. Sin embargo, tuvieron que abandonar el proyecto en 2016, luego de que la agencia les advirtiera de los riesgos de competencia que podría implicar el proyecto, en el contexto de la segunda fase de su investigación.

En opinión de la agencia, el proyecto conduciría a una disminución de la competencia dada la posición dominante que tiene la empresa rusa Gazprom en el mercado de suministro de gas en Polonia. Como consecuencia, el joint venture fortalecería aún más su posición negociadora con los clientes en dicho país. Por otro lado, según señalaron medios como Competition Policy International (CPI) y Reuters, el acuerdo también habría sido objetado por la amenaza geopolítica que implicaba el aumento de la dependencia de Europa (y especialmente Polonia) del gas proveniente de Rusia.

Sin embargo, a pesar de la opinión de la agencia, las compañías de gas firmaron con posterioridad un acuerdo para financiar el proyecto. La autoridad señaló que el contrato de financiamiento perfeccionó efectivamente el joint Venture, por lo que debió haber sido notificado previamente ante la autoridad como una operación de concentración, configurándose así una conducta de gun jumping.

En términos generales, las jurisdicciones que cuentan con un sistema obligatorio de notificación de operaciones de concentración (como Polonia) contemplan sanciones por gun jumping. Esta conducta se configura cuando empresas que hayan notificado una operación de concentración ante una agencia de competencia contravengan el deber de no perfeccionarla antes de obtener la aprobación formal de la autoridad (comúnmente denominada “standstill obligation”). Por otra parte, también se sancionan como gun jumping los casos de “failure to notify”, esto es, cuando las partes de una operación derechamente no acuden a la autoridad a notificar una fusión, como es el caso de las empresas de gas.

En el contexto de la investigación por gun jumping, la agencia polaca señaló que la empresa francesa Engie se negó de manera persistente a proporcionar información, lo que causó un retraso significativo en su investigación. En específico, la autoridad solicitó a la compañía proporcionar documentos y datos sobre sus contratos con Gazprom. La información solicitada resultaba esencial para la investigación, dada la posición dominante de Gazprom en el mercado.

La autoridad calculó la multa contra Engie considerando la importancia de la información que se negó a entregar y la intencionalidad de su actuación.

Según el medio Global Competition Review (GCR), esta es la primera multa que la agencia polaca ha aplicado durante una investigación por gun jumping. Además, es la primera multa multimillonaria que la autoridad ha aplicado por obstrucción a la investigación en casi una década. La pena más importante que la autoridad había impuesto previamente fue contra la empresa Inco Veritas. La compañía fue multada con 440.000 euros en 2011 por eliminar un archivo informático incriminatorio durante un allanamiento.

En Chile, la única sanción por gun jumping que ha aplicado la Fiscalía Nacional Económica (FNE) hasta la fecha fue a propósito de la revisión de la fusión entre Minerva y JBS en 2018. En dicho caso, la FNE requirió a las empresas ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) por incumplir el deber de suspender la ejecución de su operación, ya que esta se notificó a la FNE pero se implementó antes de que la autoridad emitiera su resolución de aprobación. La causa fue terminada por un acuerdo conciliatorio entre la FNE y las empresas, en que estas últimas se obligaron a pagar aproximadamente 1 millón de dólares a la autoridad. Desde la entrada en vigencia del nuevo sistema obligatorio de notificación de fusiones en 2017, la FNE no ha aplicado sanciones por casos de gun jumping por incumplimiento del deber de notificar (failure to notify).

Además de esto, la normativa chilena también contempla sanciones por casos de obstrucción a las investigaciones que realiza la FNE. Por ejemplo, el artículo 39 letra h) del DL 211 establece una sanción penal que puede ir de 61 días a 3 años para quienes, con el fin el dificultar, desviar o eludir el ejercicio de las atribuciones de la FNE, oculten información o proporcionen información falsa ante solicitudes de la autoridad. Además, la misma norma señala que quienes se encuentran obligados a dar respuesta a solicitudes de información efectuadas por la FNE, injustificadamente no respondan o respondan parcialmente a dichas solicitudes pueden ser sancionado con una multa de hasta 2 UTA por cada día de atraso ($1,2 millones de pesos aprox.). Por su parte, el art. 42 del DL 211 también contempla una sanción de arresto por hasta 15 días para las personas que entorpezcan las investigaciones de la FNE.