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Han transcurrido casi dos años desde la entrada en vigencia, en junio de 2021, de la Ley que establece el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial (Ley de Concentraciones).
Este cuerpo normativo dota al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la propiedad Intelectual (INDECOPI) de un gran poder. Esto, pues la agencia está autorizada a prohibir transacciones si las partes no acreditan que las eficiencias económicas compensan los efectos restrictivos a la competencia, o, si fuese el caso, autorizarlas condicionadas a la aplicación de medidas estructurales (p.ej. escindir una unidad de negocio) o conductuales (p.ej. mantener una relación contractual de ciertas características).
Además, la Ley de Concentraciones permite que el INDECOPI pueda revisar de oficio transacciones hasta por el plazo de un año desde su cierre formal. No importa que la transacción no haya tenido que notificarse porque las partes no superan el umbral establecido; siempre que identifique indicios razonables de que puede generar posición de dominio o afectar la competencia efectiva en el mercado relevante, el INDECOPI estará habilitado a revisarla.
“Aunque el INDECOPI no tiene un historial de captura, el mayor abanico de funciones que le atribuye la Ley de Concentraciones acrecienta el apetito por la intervención política y hace recomendable revisar los distintos candados institucionales existentes.”
En ejercicio de estos poderes, INDECOPI ha conocido 27 solicitudes. Estas han sido presentadas en los mercados más diversos, tales como el de medios de pago, sector hotelero, transporte marítimo, alimentos cárnicos, laboratorios farmacéuticos y equipos de capital minero, entre otros. De estas solicitudes, 22 fueron aprobadas sin condiciones, 1 (que involucraba a laboratorios farmacéuticos competidores) fue autorizada en Fase 2 con condiciones debido a los riesgos advertidos para la competencia, 1 fue retirada por el solicitante, y las otras 3 se encuentran en trámite (INDECOPI, 2023).
Pese a esta diversidad de sectores económicos, así como los plazos céleres que la Ley de Concentraciones ha establecido para que se emita una decisión, el INDECOPI viene acometiendo el reto con éxito. Aunque el INDECOPI se ha visto obligado a realizar en plazos cortos una labor compleja de prospección económica para la anticipación de efectos sobre la competencia (control ex ante), que pone a prueba una experiencia cimentada esencialmente a partir de largas investigaciones donde se evalúan hechos usualmente ya consumados (control ex post), en la práctica se han satisfecho los plazos (observándose un promedio de dos meses computados desde el filing en aquellos casos resueltos en Fase 1). Las decisiones han sido técnicas y el INDECOPI ha actuado con agilidad acorde a los tiempos de las transacciones, generando espacios de acercamiento, transparencia y colaboración con los solicitantes.
Sin embargo, el balance positivo en el ejercicio de este poder de intervención en los mercados no debe hacernos perder de vista la fragilidad institucional del sistema legal orientado a garantizar la independencia del INDECOPI. En particular, la fragilidad del sistema de nombramiento de sus funcionarios directivos y órganos decisores. Y es que las distintas reformas legislativas y reglamentarias del INDECOPI implementadas hasta la fecha (lo cual incluye a la Ley de Concentraciones y su marco normativo relacionado), se han concentrado en los aspectos sustantivos, pero han sistemáticamente olvidado la relevancia de reforzar un sistema de elección que, paradójicamente para esta agencia, asegure la competencia por méritos en los nombramientos, así como la permanencia en los cargos desvinculada del factor político.
¿Por qué debería generarnos una mayor preocupación esta falta de fortaleza institucional del sistema de nombramientos bajo el contexto actual de control de concentraciones? Pues por el inmenso poder que representa esta relativamente nueva función del INDECOPI, como detallábamos al inicio de la nota. Con estos poderes tan amplios, no es posible descartar que la labor de INDECOPI, de cara a una transacción en algún mercado particularmente sensible, sea objeto de presiones políticas. Más aún, en un contexto donde la tendencia de las autoridades en las jurisdicciones más representativas (Estados Unidos, Unión Europea, Australia o el Reino Unido, por citar algunos ejemplos), es cada vez más agresiva y expansiva en cuanto al despliegue del enforcement.
Así, imaginemos una transacción en el mercado de medios de comunicación o una nueva concentración de operadores en el mercado de farmacias privadas. El proceso electoral y el COVID-19 nos revelan lo crucial de estos sectores, no solo desde una óptica económica, sino desde una perspectiva social. Por lo mismo, la tentación de los políticos de intervenir en el proceso de decisión técnico de INDECOPI es grande. Pensemos también en un sector como el eléctrico, donde una recientemente anunciada transacción de compra de una empresa estatal china de operaciones de generación y distribución ha despertado discursos geopolíticos (ver nota CeCo: “Distribución eléctrica en Lima Metropolitana: ¿Monopolio chino?”).
Si la decisión técnica de la agencia de autorizar una transacción sin someterla a condiciones puede deslegitimar a un gobierno frente a sus electores, la intervención o el sesgo político también se convierten en riesgos tangibles. La literatura sobre public choice es consistente en señalar que los políticos tienen tendencia a intervenir cuando esa intervención puede sumarles votos, mientras que tenderán a delegar la responsabilidad y la culpa (y circunstancialmente, respetar más la independencia) cuando la decisión es sobre una materia impopular (Guidi, 2012: 38; Lodge and Wegrich, 2012).
Además, aunque a lo largo de la historia no se reportan episodios repetidos de incidencia política en los nombramientos o remociones de los miembros de los órganos decisores del INDECOPI, algunas situaciones recientes nos ponen en alerta. De hecho, se hizo público que el 20 de marzo de este año la entrante presidenta ejecutiva del INDECOPI solicitó a distintos funcionarios de alto nivel que lideran el apoyo técnico de los órganos decisores que pusieran a disposición sus cargos, pues estos entraban en revisión. Una mala señal, pues somete al amplio criterio de “mantenimiento de la confianza” a funcionarios de corte técnico, que no deberían responder a los vaivenes políticos.
Es bajo este contexto que es una política pública imprudente aquella que renuncie a fortalecer la independencia institucional del INDECOPI. Aun cuando la Ley de Concentraciones ha establecido, a través de su artículo 4 numeral 2, la relevancia de que el procedimiento de control previo de concentraciones respete el Principio de Transparencia e Independencia, nuestra opinión es que no basta con fijar garantías declarativas. Aunque el INDECOPI no tiene un historial de captura, el mayor abanico de funciones que le atribuye la Ley de Concentraciones acrecienta el apetito por la intervención política y hace recomendable revisar los distintos candados institucionales existentes. Compartimos, así, la visión plasmada en “Exámenes Inter-Pares de la OCDE y el BID sobre el Derecho y Políticas de la Competencia” de Perú (2018) (Examen Inter-Pares), en el cual se reconoce que aunque la influencia histórica de los poderes políticos ha sido mínima sobre el INDECOPI, “un marco jurídico como el expuesto entraña una serie de riesgos para la autonomía e independencia del Indecopi, y para su proceso de toma de decisiones” (p. 11).
La independencia –entendida como la capacidad de mantener distancia del gobierno de turno y de los grupos de interés, ejerciendo una función con una discreción cuidadosamente limitada por criterios técnicos, que permiten atender neutralmente a todos los agentes supervisados (Stern, 1997: 70; Ottow, 2015: 74; Das and Quintyn, 2002: 18)- puede manifestarse en una serie de factores. Siguiendo los criterios de la OCDE en el Examen Inter-Pares, son factores con impacto sobre la independencia: (i) el sistema de nombramientos de funcionarios; (ii) la dotación del personal de la agencia (entiéndase suficiencia en términos de cantidad de funcionarios y presupuesto asignado); (iii) la política remunerativa; (iv) la división interna de funciones (entiéndase, distribución de labores entre órgano de instrucción y decisorio que garanticen imparcialidad); y (v) la relación de la agencia de competencia con otros reguladores.
De estos factores, los sistemas de nombramiento de funcionarios son particularmente relevantes, porque, en primer lugar, aseguran una revisión de la idoneidad de los funcionarios y un perfil técnico. Esto es importante, porque los funcionarios técnicos son menos proclives a privilegiar intereses personales en la aplicación de políticas públicas. Como ha estudiado la teoría del “rational choice”, los funcionarios politizados podrían actuar regidos bajo el interés de retener el puesto asignado, lograr resultados de corto plazo, o por congraciarse con el político que los nombró (Baldwin, Scott, and Hood, 1998: 10; Feintuck, 2004: 180). Incluso, podrían actuar en beneficio de stakeholders privados bajo el interés de una compensación futura, sobre todo cuando existe una asentada tradición de “puertas giratorias” (Carpenter y Moss, 2014: 69).
En segundo lugar, un sistema de nombramientos robusto es importante porque facilita la aplicación de políticas públicas sostenibles en el tiempo (“credible commitment”). La literatura explica que los políticos tienen pocos incentivos para desarrollar políticas públicas duraderas si los beneficios de su ejecución pueden ser capitalizados por los políticos que asumen en el siguiente periodo electoral (Lodge and Wegrich, 2012: 40, 45). Por eso, respecto de políticas públicas de largo plazo, se requiere un mensaje de estabilidad, en el sentido que estas políticas serán aplicadas bajo determinada visión técnica sin importar el gobierno de turno, que asegure por su continuidad certeza a inversionistas (Gilardi, 2005: 140; Guidi, 2012: 4).
Aunque no existe una receta única, un sistema de nombramiento de funcionarios decisores en materia de libre competencia que garantice el mayor nivel de institucionalidad debería contemplar cuatro pilares, según los criterios de la OCDE (2016c; 2017: 29-30) y la literatura (Gilardi, 2002, 2005; Alves et. al, 2005: 20-22): (i) un sistema de nominación y elección abierto y transparente, conducido por un comité esencialmente técnico; (ii) criterios de calificación que aseguren alto profesionalismo y expertise, así como una composición multidisciplinaria (p.ej. economistas y abogados); (iii) plazos de duración de cinco años a más, desvinculados de la duración de la autoridad ejecutiva de la entidad o del gobierno; y, (iv) regulaciones que eviten el conflicto de interés político y privado durante y después del mandato (p.ej. restricciones a tener afiliación partidaria y “cooling-off period” luego de la terminación del mandato).
En el Perú, como se adelantaba, se ha hecho muy poco para asegurar la robustez de estos cuatro factores para la designación de los órganos decisores. Según la normativa vigente, en lo relativo a sistemas de nominación y elección, son dos órganos eminentemente políticos los que definen quiénes tienen la última palabra sobre las personas encargadas de resolver los casos. En efecto, los miembros de la Sala (primera instancia decisoria) son designados por la Presidencia del Consejo de Ministros, mientras que en el caso de los miembros de la Comisión (segunda instancia decisoria), estos son designados por el Consejo Directivo (conformado por representantes de los ministerios y dirigido por el Presidente del INDECOPI, a la sazón designado por el Presidente de la República). Ningún proceso público, concurso ni accountability posterior se produce respecto de este proceso.
Por su parte, en lo referido a criterios de calificación, los requisitos son genéricos, pues únicamente se exige solvencia e idoneidad profesional, y un mínimo de años de experiencia en materias afines, sin detallarse cómo se debe probar esta calidad. No se obliga tampoco a una conformación multidisciplinaria, aunque ciertamente esta es sugerida.
Asimismo, en lo concerniente a los plazos de duración en el cargo, el modelo peruano prevé estancias de a lo menos cinco años y causales de remoción taxativas. Aunque esto indica que ni el ingreso ni la salida de los miembros de los órganos decisores debería estar necesariamente asociada al gobierno de turno, se encuentran identificados casos en los que, la coyuntura sugiere dicha vinculación. Por ejemplo, el diario oficial El Peruano da cuenta que, en febrero de 2007, varias renuncias anticipadas se produjeron el mismo día. Difícil asumir tal nivel de coincidencia.
Finalmente, las reglas destinadas a evitar el conflicto de interés prevén ciertas prohibiciones respecto de ocupar cargos políticos en tanto dure el mandato y por períodos posteriores (al menos para los miembros de la Sala). Del mismo modo, para prevenir conflictos con stakeholders privados y las famosas puertas giratorias, se han previsto reglas que, tras el término del cargo, limitan temporalmente desarrollar funciones en el sector privado ligadas a la actividad del área de competencia del INDECOPI. No obstante, el control sobre la confidencialidad de la información y los “conflictos soft” no se aborda vía previsiones que establezcan mandatos de ejercicio a tiempo completo, pues todos los miembros de una Comisión o una Sala pueden ejercer solo a tiempo parcial.
Las debilidades listadas en un contexto de mayores poderes y responsabilidades convierten el reto de reforzar la institucionalidad del INDECOPI en un objetivo que debería ser protagónico en la agenda pública. Este clamor, puesto sobre la mesa hace años desde el lado académico y de la opinión pública, ha generado eco en las tiendas políticas, que en este momento se encuentran discutiendo en el Congreso la posibilidad de convertir al INDECOPI en un Organismo Constitucionalmente Autónomo y modificar el sistema de elección de su Consejo Directivo, lo que variaría su actual dependencia de la Presidencia del Consejo de Ministros. Sin embargo, esta propuesta es inconclusa, pues deja de lado que lo principal es garantizar que no solo la “cabeza directiva”, sino el “corazón resolutivo” de la institución (entiéndase, miembros de la Comisión y la Sala) sean designados vía procesos de selección autónomos y transparentes. Confiemos que en el debate congresal se incorporen estos puntos como parte de la reforma. Estamos en el Perú frente a una oportunidad que no debería desaprovecharse.
Sofia Alves, Jeroen Capiau y Ailsa Sinclair, “Principles for the Independence of Competition Authorities” En: Competition Law International (2015), Vol. 11, No. 1, pp. 13-27
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INDECOPI, “El Indecopi no ha recibido una solicitud de autorización de concentración por parte de China Southern Power Grid International (HK) Co.” (11 de abril de 2023). https://www.gob.pe/institucion/indecopi/noticias/740711-el-indecopi-no-ha-recibido-una-solicitud-de-autorizacion-de-concentracion-por-parte-de-china-southern-power-grid-international-hk-co
Martin Lodge y Kai Wegrich “Theories of Regulation” En: Managing Regulation: Regulatory Analysis, Politics and Policy (Basingstoke: Palgrave Macmillan, 2012), pp. 27-46.
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SEMANA ECONÓMICA, “SNI alertó que compra de Enel generará concentración de distribución eléctrica en empresas del Estado chino” (11 de abril de 2023). https://semanaeconomica.com/que-esta-pasando/articulos/sni-alerto-que-compra-de-enel-generara-concentracion-de-distribucion-electrica-en-empresas-del-estado-chino
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