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En ausencia de una Ley Antimonopolio en Bolivia, que desarrolle adecuadamente los principios constitucionales en materia de competencia, el control de conductas anticompetitivas se realiza de manera fragmentada, con regulaciones diferenciadas para sectores regulados y no regulados como telecomunicaciones, electricidad, hidrocarburos, transporte y saneamiento básico. En este contexto normativo, se destaca la necesidad de implementar Programas de Cumplimiento y de fomentar la Abogacía de la Competencia como mecanismos para promover un entorno de libre competencia y prevenir prácticas anticompetitivas en el país.
El Artículo 314 de la Constitución Política del Estado (CPE) de 2009, prohíbe el monopolio y el oligopolio privado, así como cualquier otra forma de asociación o acuerdo entre personas naturales o jurídicas privadas, bolivianas o extranjeras, que pretendan el control y la exclusividad en la producción y comercialización de bienes y servicios. Por su parte, la Decisión 608 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), provee similar prohibición para conductas que tengan efectos en otros estados miembros de la CAN.
Este marco legal general en materia de competencia todavía continúa en una larga espera de la promulgación de una Ley Antimonopolio que permita desarrollar adecuadamente los principios de la libre competencia dentro del modelo económico boliviano constituido por las formas de organización económica comunitaria, estatal, privada y social cooperativa.
En tanto esto suceda, el Art. 314 de la CPE encuentra su implementación en “sectores no regulados” a través del Decreto Supremo 29519 de abril de 2008, complementado por la Resolución Ministerial No. 190 de mayo de 2008, en consideración a que estas normas no fueron expresamente derogadas y se encuentran vigentes y aplicables en tanto no contravengan a la Constitución Política del Estado.
Respecto a los “sectores regulados” las transacciones de empresas bolivianas activas en los sectores de telecomunicaciones, electricidad, telecomunicaciones, hidrocarburos (downstream), transportes, y saneamiento básico, están sujetas a las disposiciones contenidas sobre la materia en la Ley 1600 (oct, 1994), en tanto estas tampoco contravengan a la CPE. Por su lado, los mercados de telecomunicaciones, transportes, y el sector financiero cuentan con leyes especiales promulgadas, ya en el marco de la CPE vigente, que incluyen algunas disposiciones sobre la materia.
«resulta imprescindible que las empresas lleven adelante, ya sea por iniciativa propia o idealmente por incentivos otorgados por las autoridades de competencia, Programas de Cumplimiento con el Derecho de la Competencia, los cuales, si son aplicados de manera eficaz, ayudarían a prevenir violaciones a la normativa y el consiguiente daño a la competencia y a los consumidores»
Queda en evidencia la carencia legislativa y el desorden normativo actual en materia de Defensa de la Competencia en Bolivia, sin embargo, y a pesar de ello, las atribuciones otorgadas a la Autoridad de Empresas (AEMP) para sectores no regulados y a las distintas agencias en sectores regulados, incluyen amplias facultades para iniciar investigaciones y llevar adelante procesos sancionatorios por la comisión de conductas anticompetitivas. De hecho, en el pasado la Autoridad de Fiscalización de Empresas (AEMP) ha sancionado con multas significativas a empresas de distintos sectores por conducta anticompetitiva.
En este contexto, sería deseable que las autoridades competentes, implementen la Abogacía de la Competencia, entendida como todas aquellas actividades relacionadas con la promoción de un entorno favorable a la competencia a través de mecanismos no represivos orientados a fortalecer el conocimiento por parte de la sociedad de los beneficios de la competencia, actividades que en Bolivia son prácticamente inexistentes.
Por ejemplo, podrían llevarse adelante campañas informativas mediante las cuales se muestren por una parte las características y beneficios que trae consigo la libre competencia así como también los riesgos a los que está expuesta una empresa en caso de identificarse conductas anticompetitivas sancionables.
Por otro lado, resulta imprescindible que las empresas lleven adelante, ya sea por iniciativa propia o idealmente por incentivos otorgados por las autoridades de competencia, Programas de Cumplimiento con el Derecho de la Competencia, los cuales, si son aplicados de manera eficaz, ayudarían a prevenir violaciones a la normativa y el consiguiente daño a la competencia y a los consumidores.
Los Programas de Cumplimiento en materia de competencia, constituyen un mecanismo efectivo que puede ser utilizado por las empresas para detectar oportunamente indicios de conductas que pueden ser identificadas como anticompetitivas y susceptibles de ser objeto de procesos de investigación, los cuales en muchos casos resultan en sanciones y multas, tanto para las empresas como para sus directivos, y pueden tener además un costo reputacional importante.
A este respecto, suele ser de mucha utilidad la incorporación de un Oficial de Cumplimiento cuyas funciones principales incluyen diseñar, implementar y supervisar Programas de Cumplimiento normativo que aseguren que la empresa y sus empleados cumplan con las leyes, regulaciones y políticas internas, no sólo en materia de defensa de la competencia, sino también en otras áreas sensibles como prevención de lavado de dinero y protección de datos. Este rol implica monitorear y evaluar los riesgos asociados con el incumplimiento, capacitar al personal para fomentar una cultura ética, investigar posibles violaciones y actuar como enlace con las autoridades reguladoras.
La Autoridad Competente podría fomentar la implementación de Programas de Cumplimiento al interior de las empresas a través de distintas estrategias, como ofrecer incentivos regulatorios, donde las empresas que cuenten con programas efectivos de cumplimiento puedan beneficiarse de reducciones en sanciones o consideraciones favorables en casos de investigaciones. Además, se podrían desarrollar guías y materiales educativos para orientar a las empresas sobre cómo diseñar e implementar Programas de Cumplimiento efectivos, incluyendo buenas prácticas y ejemplos concretos. La autoridad también podría organizar campañas informativas y talleres de capacitación para crear conciencia sobre la importancia y los beneficios de estos programas, además de fomentar la transparencia y la comunicación directa con las empresas para brindar asesoramiento preventivo. Finalmente, sería útil establecer mecanismos de reconocimiento público para empresas con programas de cumplimiento ejemplares, incentivando una cultura de cumplimiento y responsabilidad empresarial.
