Propuestas para fortalecer la libre competencia en Chile bajo la mirada de Pardow, Briones y Bawlitza | CeCo Newsletter

Propuestas para fortalecer la libre competencia en Chile bajo la mirada de Pardow, Briones y Bawlitza

9.02.2022
Claves
  • El pasado 13 de enero tuvo lugar el webinar organizado por Red Procompetencia “Libre competencia en Chile: ¿Cómo fortalecerla?”, que contó con las exposiciones de María José Villalón, Camila Moreno, Diego Pardow, Ignacio Briones y Carolina Bawlitza.
  • Los expositores discutieron sobre algunas de las propuestas que fueron planteadas por Red ProCompetencia a los candidatos presidenciales en octubre de 2021.
  • En específico, se abordó la posibilidad de aumentar las atribuciones de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) para recomendar modificaciones normativas; fortalecer al Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), de modo que la protección de la competencia y la protección de los consumidores vayan de la mano; aumentar la competencia tanto en el sector financiero como en el sector digital; invertir la carga de la prueba en casos de conductas unilaterales; y fortalecer los incentivos para implementar programas de cumplimiento.
Keys
  • On January 13, Red ProCompetencia organized the webinar «How to strengthen antitrust legislation in Chile» with the participation of María José Villalón, Camila Moreno, Diego Pardow, Ignacio Briones and Carolina Bawlitza.
  • The speakers discussed some of the proposals that were put forward by Red ProCompetencia to the presidential candidates in October 2021.
  • The experts referred specifically to the possibility of increasing the powers of the National Economic Prosecutor’s Office (FNE) to recommend regulatory modifications; strengthening the National Consumer Service (Sernac), so that the protection of competition and consumers can go hand in hand; increasing competition in both the financial and digital sectors; reversing the burden of proof in cases of unilateral conducts; and strengthening incentives to implement compliance programs.

El pasado 13 de enero, Red ProCompetencia llevó a cabo el webinar “Libre competencia en Chile: ¿Cómo fortalecerla?”, que contó con la participación de Ignacio Briones, economista, académico de la Universidad Adolfo Ibáñez y ex Ministro de Hacienda, Diego Pardow, abogado y coordinador programático de la candidatura del presidente electo Gabriel Boric, Carolina Bawlitza, abogada y oficial de cumplimiento de libre competencia de SMU, Camila Moreno, economista, y María José Villalón, abogada de Carey y Cía., ambas integrantes de Red ProCompetencia. El evento fue moderado por Ana María Montoya y contó con las reflexiones finales de Vanessa Facuse, fundadoras de la mencionada Red.

En el evento se debatieron algunas de las propuestas desarrolladas en forma colectiva por las integrantes de Red ProCompetencia para aportar a las políticas públicas en el país, con el objetivo de promover el funcionamiento eficiente de los mercados, y que fueron entregadas a los candidatos presidenciales en octubre del año pasado.

En sus presentaciones, los expositores reconocieron el avance que refleja la institucionalidad de libre competencia en Chile, pero debatieron acerca de los desafíos que aún quedan por resolver.

Aumentar las atribuciones de la FNE

Una de las propuestas planteadas por Red ProCompetencia se centra en el rol que cumple la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en la promoción de la competencia y cómo fortalecerlo.

Villalón reconoció que, si bien se ha avanzado a lo largo de los años, aún queda espacio para mejorar. Específicamente, se refirió a fortalecer la facultad de la FNE para hacer propuestas normativas para derogar, modificar o emitir normas nuevas, agregando un factor de obligatoriedad para el Ministerio correspondiente.

En la misma línea, la abogada se refirió a la necesidad de aumentar la participación de la Fiscalía en el proceso de dictación de normas. “…A veces en la regulación, en la dictación de normas sectoriales, se puede pasar por alto ciertos efectos anticompetitivos o distorsiones en la competencia, que sería ideal subsanar de manera previa con la participación de la Fiscalía”, señaló. Para llevar adelante estas propuestas sería necesario, en todo caso, aumentar la dotación y el presupuesto de la Fiscalía.

Al respecto, Briones señaló estar de acuerdo con fortalecer las competencias de la FNE, agregando que una de las razones por las que la competencia es importante es porque legitima el mercado. De acuerdo con el ex Ministro de Hacienda, “no hay mejor inversión, mejor uso de los recursos públicos que fortalecer una unidad muy independiente, muy profesional, muy seria, muy ofensiva, en términos de la defensa de la libre competencia, como la Fiscalía Nacional Económica o su equivalente en cualquier país”.

En cuanto a fortalecer la atribución de recomendación normativa de la Fiscalía, el economista consideró que esto implicaría formalizar algo que ya ocurre actualmente de facto, dado el impacto actual y las consecuencias regulatorias que los estudios de mercado de la FNE tienen. Sin embargo, reconoció la necesidad de normar este proceso, puesto que casos de alto impacto pueden generar reacciones apresuradas, sin que los reguladores tengan el tiempo suficiente de proponer una normativa adecuada. “Creo que hay un riesgo en el equilibrio en el que estamos hoy día donde, si el titular es muy impactante, te vas directo al Congreso, te haces cargo de los titulares, pero no del texto que está debajo de los titulares…”, advirtió.

Otra área en la que Red ProCompetencia propone aumentar las atribuciones de la FNE es en relación a las licitaciones públicas. Al respecto, Villalón planteó la posibilidad de que ciertas compras públicas se realicen obligatoriamente mediante licitaciones públicas, por ejemplo, la compra de ciertos bienes y servicios esenciales, o compras de alto valor o que generen monopolios. Al mismo tiempo, la abogada sugirió establecer que grandes licitadores, como ChileCompra o Cenabast, cuenten con oficiales de cumplimiento que velen ex ante por la competencia al momento de elaborar las bases.

Al respecto, Briones coincidió con la importancia de aumentar las atribuciones de la FNE en esta materia. No obstante, recalcó la necesidad de tener cuidado y ser transparentes con la incorporación de objetivos contrapuestos en las licitaciones públicas, como por ejemplo, incentivar la participación de Pymes. Para el economista, el objetivo de utilizar el mecanismo de las compras públicas debe ser legitimar y transparentar las compras, al velar por la competencia en el proceso.

Por su parte, Pardow afirmó que existiría evidencia mixta respecto a si perseguir otros objetivos en las compras públicas podría perjudicar la competencia. El abogado destacó que sería clave tener “una métrica clara que te permita saber cuándo lo estás haciendo bien y cuándo estás dejando discriminación administrativa sin contrapeso”.

Competencia y protección al consumidor

Otra de las propuestas de Red ProCompetencia se enfoca en fortalecer la protección al consumidor. Al respecto, Camila Moreno señaló que competencia y protección al consumidor tienen que ser dos áreas que trabajen en conjunto.

La propuesta busca fortalecer el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), ampliando sus facultades fiscalizadoras y regulatorias, y otorgándole facultades sancionatorias. De acuerdo a la economista, esta última propuesta requeriría de una gobernanza colegiada, en donde se reemplace a la figura del Director por un Consejo Directivo.

Moreno también indicó que actualmente ocurren descoordinaciones entre el Sernac y otras agencias de sectores específicos. Por lo mismo, aclaró que resultaría importante “promover un sistema integrado de protección al consumidor, donde haya coordinación tanto en la acción como en la regulación de las agencias sectoriales con el Sernac”.

Al respecto, Diego Pardow señaló que las propuestas de Red ProCompetencia parecieran reflejar la visión sectorialista que han tenido las reformas institucionales implementadas a partir del ingreso de Chile a la OCDE, al plantear cosas distintas para la FNE y para el Sernac. El abogado advirtió no ser muy favorable al sectorialismo, ya que “tener instituciones siempre diferentes tiene un costo en armonía de la regulación, la hace más compleja (…), abre espacio de contradicción (…)”, advirtió.

Por su parte, respecto a la coordinación entre el Sernac y otras instituciones regulatorias, Pardow señaló que, aunque la coordinación administrativa se encuentra vigente legalmente, en la práctica no se cumple porque la existencia de espacios regulatorios compartidos lo dificultan. De acuerdo con el abogado, el mayor problema de estos espacios regulatorios compartidos es la pasividad de las instituciones, es decir, que se dejan pasar problemáticas sin tomar una posición activa de coordinación con el regulador con el que se comparte este espacio común. A modo de ejemplo, Pardow mencionó la falta de coordinación que, a su juicio, se demostró al evaluar la fusión entre State Grid y CGE. Según el expositor, en ese caso, la FNE decidió “dejar pasar el problema”, al considerar que no le correspondía revisar el cumplimiento de las reglas de la ley eléctrica  (para un análisis exhaustivo del caso, revisar la Nota CeCo “Compra de CGE por State Grid: aprobación de la FNE y la necesidad del pronunciamiento de la SEC”).

Competencia en el sector financiero y en el sector digital

Otra de las propuestas planteadas por Red ProCompetencia se enfoca en los desafíos para hacer frente a la economía digital. Al respecto, Villalón indicó que las herramientas de libre competencia que se tienen hoy en día podrían ser insuficientes para hacer frente a conductas como las killer acquisitions o la colusión con algoritmos, y advirtió la importancia de que la regulación logre tanto fomentar la competencia y la innovación como evitar grandes abusos en este sector(al respecto, revisar Nota CeCo, aquí).

Si bien la Fiscalía aborda específicamente a las plataformas digitales en su Guía para operaciones de concentración, Villalón señaló que se requeriría ampliar gradualmente estos temas de discusión hacia los distintos tipos de conductas, proponiendo incluso la eventual apertura de una división especializada dentro de la Fiscalía.

En cuanto al uso de datos personales, la abogada agregó que se necesita de un marco regulatorio que fortalezca la seguridad y privacidad, además de dar la oportunidad a los titulares de los datos —los consumidores o usuarios— a consentir en el uso de datos a consciencia.

Respecto a las mejoras que podrían realizarse en el sector financiero, Red ProCompetencia plantea promover la educación financiera para empoderar a los usuarios. De acuerdo a Camila Moreno, mejorar la calidad de la información que se entrega e incorporar indicadores de salud financiera permite que los clientes tengan mejor información para tomar decisiones. Al mismo tiempo, se necesitaría avanzar en las condiciones de acceso a la infraestructura financiera y permitir que distintos actores puedan entrar y participar en esta industria.

Al respecto, Briones recalcó la importancia de los datos en la economía actual, especialmente en el sector financiero. De acuerdo al economista, el negocio actual de las entidades bancarias dejó de ser simplemente el préstamo de dinero, sino que ahora también es importante la información que recolectan de sus usuarios, en donde suele haber una asimetría en el nivel de información que tienen los propios titulares y la entidad bancaria, lo que puede hacer que el cliente sea menos atractivo para otras instituciones rivales.

En esta línea, Briones planteó la necesidad de abrir esta información “en un formato que sea interoperable, estandarizado, que un desafiante de un banco tradicional (…) pueda tener acceso a esa información, con el consentimiento del cliente”, con el propósito de aumentar considerablemente la competencia en el sector. Lo mismo ocurriría al avanzar hacia un “open banking” o Sistema de Finanzas Abiertas que permita liberar los datos de los clientes, con su autorización, bajo protocolos estandarizados y compatibles entre distintos prestadores de servicios financieros. Estas propuestas, añadió, se implementaron en el Proyecto de Ley sobre Innovación Financiera que presentó el gobierno el año pasado (al respecto, ver Nota CeCo, aquí).

Al respecto, Pardow se mostró de acuerdo con la necesidad de aumentar la competencia en el sector financiero. Sin embargo, advirtió que las iniciativas similares a las que mencionó Briones suelen conllevar un desafío conductual: cómo evitar que el manejo de los datos se transforme en una fuente de abuso. Asimismo, el abogado advirtió desconocer si el proyecto de ley resolvió adecuadamente este desafío.

Invertir la carga de la prueba de conductas unilaterales

Moreno reconoció que existe, en general, la percepción de que la FNE no ha avanzado en la persecución de conductas unilaterales, en comparación con la persecución de carteles. Según la expositora, esta brecha podría deberse a la dificultad de probar este tipo de conductas y sus efectos, y porque suelen haber problemas de asimetrías de información que retrasan las investigaciones, afectando la oportunidad, detección y sanción de estas prácticas.

De esta forma, una de las propuestas planteadas por Red ProCompetencia es la de traspasar la carga de la prueba a la empresa dominante que ejecuta determinadas acciones que en general pueden ser contrarias a la libre competencia.  En estos casos, las empresas serían las que debieran probar que sus conductas tienen un sentido comercial y una finalidad compatible con la libre competencia, propuesta con la que Briones se mostró de acuerdo.

Certezas para programas de cumplimiento de libre competencia

Una última propuesta de Red ProCompetencia se centra en fortalecer el rol que cumplen los programas de cumplimiento en libre competencia, al consagrarlos legalmente como un atenuante en casos de incumplimiento.

Sobre este punto, Carolina Bawlitza explicó que, en general, hay un consenso sobre la importancia que estos programas tienen al momento de prevenir y detectar conductas, funciones que la FNE, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y la Corte Suprema han reconocido expresamente (al respecto, ver Nota CeCo “Caso Supermercados: Hub and Spoke y Programas de Cumplimiento”).

Sin embargo, Bawlitza advirtió que, aun cuando los programas de cumplimiento son una herramienta importante de detección de conductas anticompetitivas, no se estarían entregando incentivos claros a los agentes económicos para implementarlos, algo que la experta ya había sostenido en una columna para CeCo junto a Sofía O’Ryan (ver aquí).

Para la abogada, en nuestro sistema habría un problema con la oportunidad de revisión de estos programas por parte de las autoridades de competencia, ya que una revisión ex post podría llevar a ignorar la función que cumplen al prevenir conductas. Por ello, la experta propuso la posibilidad de establecer procedimientos para analizar previamente si los programas de cumplimiento cumplen con las exigencias dispuestas por la autoridad a modo de ser considerados como atenuantes.

Por su parte, Pardow propuso que los programas de cumplimiento se fortalezcan añadiendo programas de denuncia y recompensa al informante. Agregó que “sólo cuando tienes un riesgo real de que el ilícito se descubra fuera de tu red de cumplimiento, entonces te tomas en serio el programa de cumplimiento. Si no, los programas de cumplimiento siempre se hacen con la ley del mínimo esfuerzo, o sea, el mínimo que necesitas para capturar la recompensa que te da el regulador por hacer las cosas bien (…)”.

Al respecto, Bawlitza recalcó que hoy en día ni siquiera se tienen incentivos suficientes para que las empresas tengan un mínimo de esfuerzo, cosa que consideró urgente mejorar, especialmente en casos de conductas unilaterales.

Briones, por otro lado, concordó tanto con Bawlitza como con Pardow, señalando que se requiere establecer legalmente incentivos para que empresas adopten programas de cumplimiento y, al mismo tiempo, establecer mecanismos de recompensa para denunciantes. Sin embargo, recalcó que estos mecanismos requieren de herramientas que eviten falsas denuncias o “chantajes”. También propuso establecer otros mecanismos para determinar la seriedad de los programas, por ejemplo, analizando cuánto del presupuesto anual de cada empresa se les destina, en comparación con sus ventas.

Video del evento:

https://youtu.be/oelts-FwIq8

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Valentina Céspedes G.