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El pasado 26 de noviembre, un grupo de diputados de RN y la UDI presentó un proyecto de ley que busca modificar nuestra ley de libre competencia (DL 211), para autorizar a los productores y distribuidores de bienes y servicios a celebrar acuerdos de colaboración, en tanto se extienda la emergencia decretada por la autoridad sanitaria con motivo de la pandemia.
Se trata del boletín N° 3925-03, firmado por los diputados Jorge Alessandri (UDI) -principal promotor del proyecto-, Juan Antonio Coloma (UDI), María José Hoffmann (UDI), Javier Macaya (UDI), Paulina Núñez (RN), Guillermo Ramírez (UDI) y Sebastián Torrealba (RN).
El proyecto será revisado por la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados, y aún no tiene avances en su tramitación legislativa dada su reciente presentación.
En este mismo sitio analizamos en una serie de tres artículos las reacciones que han tenido las agencias de competencia a nivel comparado a raíz del Covid-19 (ver primera, segunda y tercera parte de la serie).
En dicha ocasión nos referimos a diversas preocupaciones que surgieron entre las autoridades de competencia, como, por ejemplo, el aumento explosivo de precios de productos básicos para hacer frente al problema sanitario (que aumentó la vigilancia sobre posibles conductas de colusión o precios excesivos), la necesidad de analizar la defensa de la empresa en crisis (failing firm defense) en el control fusiones, y, finalmente, la revisión de acuerdos entre competidores que podrían resultar eficientes para enfrentar la crisis sanitaria y económica derivada del Covid-19.
Sobre este último punto, nos referimos a las decisiones tomadas por diversas autoridades para permitir acuerdos entre competidores con motivo de la pandemia. Entre ellas, destacamos las medidas implementadas por la CMA en el Reino Unido (que elaboró una guía con criterios para exceptuar a empresas de la prohibición legal de acuerdos entre competidores); la ACCC de Australia (que ha otorgado autorizaciones provisorias para que diferentes industrias se puedan coordinar con motivo de la pandemia); el Departement of Justice y la Federal Trade Commission en EE.UU. (que establecieron un procedimiento expedito de revisión temporal de estos acuerdos y otorgaron parámetros para su aprobación); la Comisión Europea (que ha otorgado cartas de “conformidad” ad hoc para dar mayor certeza jurídica a empresas que quieran coordinarse); y la SAMR en China (que estableció un procedimiento rápido de dos días hábiles para otorgar excepciones a los acuerdos de colaboración que hagan frente a la pandemia y ayuden a recuperar la economía).
Como también comentamos en dicha ocasión, en Chile, la Fiscalía Nacional Económica (FNE), mediante una declaración pública emitida el 3 de abril, aclaró que nuestra ley de competencia no contempla ninguna excepción a su aplicación, ni siquiera en casos excepcionales como el actual.
La FNE indicó que, a diferencia de los carteles, los acuerdos de colaboración entre competidores pueden ser lícitos conforme al DL 211 dependiendo del resultado de un ejercicio de balance o ponderación de sus efectos, eficiencias y riesgos. Con todo, a pesar de que podrían existir acuerdos de colaboración que en principio serían eficientes en el contexto actual, según el DL 211, ni la FNE ni ninguna otra autoridad tendrían atribuciones para revisarlos y/o autorizarlos en forma obligatoria y antes de su perfeccionamiento. Por ello, la autoridad llamó a analizar estos acuerdos con precaución y a evitar el uso de la catástrofe como una excusa para realizar carteles u otros actos anticompetitivos.
Unos días después, el 7 de abril, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) publicó su auto acordado N° 21/2020. En este, el organismo estableció que, durante el estado de catástrofe derivado de la pandemia, y en los casos calificados que el Tribunal determine, los hechos, actos o convenciones que se sometan a consulta del TDLC (artículo 18 N° 2 del DL 211) podrán ejecutarse mientras se tramita la consulta, sin perjuicio de lo que se disponga en la resolución de término respectiva.
El auto acordado regirá especialmente en el caso de consultas que recaigan en hechos, actos o convenciones que busquen generar eficiencias que superen los riesgos anticompetitivos y que se relacionen con bienes o servicios que sean indispensables en el actual contexto. Ante estos casos, el TDLC decidió modificar temporalmente la aplicación de su auto acordado N°5/2004, que establece que los actos sometidos a consulta del Tribunal solo podrán perfeccionarse una vez que hayan sido aprobados por el TDLC.
En una investigación que elaboramos en mayo de este año nos referimos a las posibilidades existentes en el marco de nuestra normativa actual para permitir acuerdos de colaboración entre competidores con motivo de la pandemia.
Allí señalamos que herramientas como los procedimientos de consulta, las instrucciones de carácter general y los acuerdos extrajudiciales con la FNE podrían presentar inconvenientes en términos de celeridad y certeza jurídica, si es que lo que se quiere es incentivar acuerdos de colaboración eficientes que logren resolver problemas de distribución y producción de bienes y servicios esenciales para enfrentar la pandemia.
En dicha ocasión también afirmamos que una vía para lograr dicho objetivo sería dictar una ley para crear un nuevo procedimiento especial para situaciones de crisis, con tiempos ajustados, gestionado por el ente administrativo –la FNE- para conceder autorizaciones transitorias sobre acuerdos de colaboración. Este mecanismo también podría contemplar al TDLC como instancia informante de manera previa a la decisión de la FNE, respecto a la conveniencia de la medida y de potenciales resguardos a contemplar.
En comparación a la experiencia comparada y a la respuesta de las autoridades chilenas de competencia, el mencionado proyecto de ley busca específicamente introducir un artículo transitorio al DL 211 que señale lo siguiente: “Acuerdos de colaboración. Los competidores podrán celebrar acuerdos de colaboración para la producción y distribución de bienes, y para la prestación de servicios, indispensables en el contexto de la emergencia decretada por la autoridad sanitaria y limitándose estrictamente al tiempo, condiciones y medidas que ésta decrete”.
En su preámbulo, el proyecto presentado hace referencia a situaciones específicas que podrían requerir la coordinación entre empresas para hacer frente a las consecuencias que se han derivado de la pandemia. Así, por ejemplo, se refiere a la escasez de ciertos productos necesarios para combatir el Covid-19 (como mascarillas, alcohol gel o jabones líquidos), y del personal médico que atiende a pacientes en los hospitales, clínicas y centros de salud. El proyecto además menciona los problemas que han generado el cierre de las fronteras y la restricción de vuelos de aerolíneas nacionales o extranjeras.
El documento se refiere al DL 211 como una norma de “carácter estricto”, que no permite excepciones en su aplicación, pero que sin embargo puede dar espacio a acuerdos de colaboración entre competidores de forma legal.
Citando la declaración de la FNE sobre la materia, el proyecto indica que a pesar de que actualmente los acuerdos de colaboración entre competidores no se encuentran regulados de un modo orgánico en la ley de competencia, dada la crisis sanitaria “resulta necesario que este tipo de acuerdos se regule de manera más clara y precisa en la ley”, dado que “(..) en el actual estado de catástrofe, la producción y distribución de bienes y servicios, no puede realizarse de la mejor manera posible sin una colaboración entre las empresas que compiten”.
El texto además afirma que estos acuerdos deberían enmarcarse en una normativa que garantice su eficiencia, y disminuya y controle los riesgos que pudieran derivarse de dicho ánimo colaborativo. Finalmente, el documento hace hincapié en que esta regulación debería tener “un carácter eminentemente transitorio y excepcional”, esto es, que no se extienda más allá del tiempo necesario ni pueda ampliarse a otros casos que no impliquen organizar y distribuir la producción de bienes y servicios en el contexto actual de la crisis sanitaria.
En esta línea, los patrocinadores del proyecto señalan que: “nuestra intención es que los pactos de colaboración entre empresas competidoras sólo sirvan para beneficiar a los chilenos y chilenas en estos tiempos de crisis, y en ningún caso, sean mal utilizados por el sector empresarial con el fin de perjudicar a los consumidores, una vez que volvamos a tiempos más tranquilos”.
El proyecto parece intentar apuntar hacia una realidad cierta: a pesar de los pronunciamientos de la FNE y del TDLC a partir de la crisis sanitaria, a diferencia de lo que ha sucedido a nivel comparado, hasta el momento no hemos visto la apertura de alguna consulta o investigación en la que privados sometan a escrutinio acuerdos de colaboración entre competidores. Esto podría explicarse, como hemos señalado en este sitio, a las inflexibilidades propias del edificio de libre competencia chileno.
Una autorización de carácter legal podría otorgar a los privados la seguridad y certeza necesarias para llevar adelante acuerdos que podrían resultar beneficiosos para los consumidores.
Sin embargo, el artículo transitorio parece entregar la atribución de autorizar dichos acuerdos a la autoridad sanitaria, en el “tiempo, condiciones y medidas que ésta decrete”. Como indicamos en nuestra investigación, podrían existir dificultades tras autorizaciones administrativas gestadas “desde fuera” de nuestro sistema de competencia.
Primero, podría existir la posibilidad de impugnación posterior de parte de particulares en sede de libre competencia respecto al actuar administrativo y respecto a los actores involucrados. En segundo lugar, los acuerdos podrían materializarse amparados en la autorización administrativa, pero sin tomar mayores resguardos que inhiban riesgos anticompetitivos o los atenúen, en la medida en que resulten estrictamente necesarios.
Por otra parte, más allá de la pandemia, este proyecto reflota una necesidad saliente de nuestro sistema de competencia para otorgar directrices más concretas sobre los acuerdos entre competidores en general. Como han señalado algunos autores en nuestro sitio, “Chile está en deuda hace ya bastante tiempo con una regulación o al menos directrices emanadas de la FNE, para establecer el límite de lo permitido y lo no permitido en materia de acuerdos de colaboración entre competidores” (ver investigación de Toro, Viertel y Ureta aquí).
