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El 7 de diciembre de 2022, la Asamblea Nacional de la República del Ecuador remitió un proyecto de ley para que sea sancionado por el Presidente de la República. Se trata del proyecto para una “Ley Orgánica Reformatoria de Diversos Cuerpos Legales, Para el Fortalecimiento, Protección, Impulso y Protección de las Organizaciones de la Economía Popular y Solidaria, Artesanos, Pequeños Productores, Microempresas y Emprendimientos” (el “Proyecto”).
Hay mucho que decir sobre el Proyecto, la mayoría muy negativo. El informe de resultados de los denominados exámenes interpares, en el que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) formularon una serie de importantes recomendaciones de reforma sobre el sistema de regulación de competencia en el Ecuador a inicios de 2021, proponía la eliminación de la figura del abuso de dependencia económica (contenida en el actual Art. 10 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado o “LORCPM”).
El abuso de dependencia económica es una institución de regulación de competencia a partir de la que pueden inferirse ciertas infracciones (abusos) sin necesidad de probar que el infractor tenga poder de mercado en sentido microeconómico (p. ej. poder unilateral sobre los precios o los niveles de producción de un bien o servicio). Así, basta con que una persona o una empresa se encuentre en una posición de dependencia en el contexto de una situación bilateral o contractual, para que se pueda determinar una suerte de dominancia (de nuevo, no en sentido antimonopolio, sino más bien contractual) de la que se derivan una serie de derechos en beneficio de las partes débiles de la relación; generalmente proveedores o distribuidores de empresas con un gran poder de negociación (ver nota CeCo: “Derogación de los abusos de poder de mercado en situación de dependencia económica”).
El Proyecto va a directamente en contra de las recomendaciones de la OCDE y el BID. Si bien propone la supresión del abuso de dependencia económica en su disposición derogatoria primera, esta derogación es ilusoria. En su lugar, se instala toda una superestructura administrativa que comprende una nueva intendencia (órgano sustanciador) y una nueva comisión de resolución (órgano sancionador) al interior de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM), así como un nuevo procedimiento administrativo paralelo al que actualmente aplica la SCPM. Se trata de una regulación mucho más detallada del abuso de dependencia económica, pero con otro nombre (al respecto, ver Arts. 1 a 8 del Proyecto, y Art. 27.2 de la LORCPM).
Uno de los principales problemas de la SCPM es su falta de enfoque y especialización en la aplicación de las normas antimonopolio (i.e., abuso de posición dominante, control de concentraciones y acuerdos restrictivos de la competencia). Esto se debe a la dedicación de una cantidad desproporcionada de recursos a la investigación de casos de protección de consumidores y de competencia desleal. De prosperar el Proyecto, el problema dispersión y falta de atención a las que deberían ser sus prioridades —según las mejores prácticas internacionales— solo será exacerbado.
Otro aspecto del Proyecto que llama la atención es la pretendida reforma del Art. 11 de la LORCPM, que define y prohíbe ciertos acuerdos restrictivos de la competencia (en la línea del Art. 101 del Tratado para el Funcionamiento de la Unión Europea o “TFUE”). En particular, el Proyecto propone agregar dos incisos hacia el final de la norma. El primero señala que: “Un acuerdo por objeto, será aquel que por su propia naturaleza o propósito impide, restringe o falsea la competencia, y no es necesario demostrar sus efectos en el mercado relevante”. El segundo indica: “Los acuerdos por efecto, serán aquellos que producen un efecto restrictivo a la competencia, siendo necesario demostrar los efectos negativos, actuales o potenciales, en el mercado.”. (ver nota CeCo: “Riesgos de la propuesta de la autoridad ecuatoriana de ampliar la definición de prácticas por objeto”).
Como veremos, se trata de un enfoque que no calza con el diseño general de la LORCPM. En efecto, no es del todo cierto que sea innecesario demostrar los efectos de un acuerdo anticompetitivo por su objeto, siendo necesario realizar importantes matices.
En su incorrecta decisión en el caso Recapt (Recurso de Casación No. 17811-2016-01271), la Corte Nacional de Justicia equiparó a los acuerdos prohibidos por sus efectos con aquellos analizados bajo la regla de la razón (rule of reason) proveniente del derecho antitrust estadounidense, y a los acuerdos prohibidos por su objeto anticompetitivo con aquellos prohibidos por la regla de ilegalidad per se también importada del common law. La SCPM se vio obligada a hacer importantes aclaraciones.
En su resolución SCPM-CRPI-2015-019, de octubre de 2019, el regulador de competencia explicó que “la normativa ecuatoriana en materia de derecho de competencia no solo replica la división entre conductas sancionables por su objeto y efecto del modelo europeo, sino que también recoge su estructura tripartita. Por el contrario, ninguna disposición de la normativa primaria o secundaria vigente en el Ecuador, en materia de competencia, hace referencia directa o indirecta a la regla per se o la regla de la razón […].”
La estructura tripartita en cuestión es reflejada por la LORCPM de la siguiente manera: (i) el primer paso del análisis de acuerdos presumiblemente anticompetitivos pasa por la determinación de si distorsionan la competencia o tienen algún efecto sobre la eficiencia económica (Art. 11 de la LORCPM), (ii) el segundo, en el caso de que sí distorsionen la competencia o tengan un efecto adverso ineficiente, consiste en la declaración de su nulidad (Art. 11 de la LORCPM in fine), (iii) y el tercero, aplicable solo en la presencia de un acuerdo previamente tenido por anticompetitivo, tiene que ver con la consideración de las reglas que permitirían la potencial exención del acuerdo analizado, independientemente de si ha sido categorizado como anticompetitivo por su objeto o por sus efectos (Art. 12 de la LORCPM).
«…el texto se refiere a la ausencia de la necesidad de demostrar los efectos anticompetitivos de un acuerdo, sin más precisiones, lo que conducirá a que se reafirme la idea de equivalencia de la categoría de prohibición por el objeto anticompetitivo con la ilegalidad per se; y consecuentemente, a que se reafirme la idea de que los acuerdos prohibidos por sus efectos sean analizados bajo la regla de la razón.»
La explicación de tal estructura tripartita, tomada del derecho comunitario europeo (Art. 101 TFUE), es importante a efectos de entender la improcedencia del Proyecto en esta materia. La redacción propuesta no aclara en qué momento, ni quién, ni cómo, la naturaleza y propósito anticompetitivo del acuerdo serán determinados. Se trata de problemas que se derivan de la indeterminación propia de los términos ‘objeto’ y ‘efecto’, que han sido controvertidos en la jurisprudencia europea desde la década de 1960. Como veremos, el Proyecto no presta suficiente atención a estos desarrollos jurisprudenciales.
Por otro lado, el texto se refiere a la ausencia de la necesidad de demostrar los efectos anticompetitivos de un acuerdo, sin más precisiones, lo que conducirá a que se reafirme la idea de equivalencia de la categoría de prohibición por el objeto anticompetitivo con la ilegalidad per se; y consecuentemente, a que se reafirme la idea de que los acuerdos prohibidos por sus efectos sean analizados bajo la regla de la razón.
En el asunto Groupement des cartes bancaires, Nils Wahl (entonces Abogado General y hoy juez del Tribunal de Justicia de la Unión Europea) explicó que los acuerdos prohibidos per se en el derecho americano son aquellos que no se pueden “impugnar, ni ante la autoridad encargada de perseguir las infracciones de las normas sobre competencia ni ante los tribunales”, pero que la calificación de un acuerdo prohibido por su objeto según las reglas europeas “lleva a consecuencias semejantes, aunque no idénticas”.
En esta línea, el entonces abogado general recuerda que “algunas orientaciones de la jurisprudencia parecen haber difuminado la necesaria distinción entre el examen del objeto contrario a la competencia y el análisis de los efectos […] Es indudable que, en una serie de asuntos, la consideración del contexto [propia del examen por el objeto] se asemeja a un auténtico examen de los efectos potenciales de las medidas controvertidas” (Conclusiones del Abogado General, C-67/13 P, párrs. 31-21, 46-47).
La opinión para el Tribunal de Justicia continúa, explicando que la sentencia dictada por el Tribunal General en el asunto GlaxoSmithKline “parece indicar que, para concluir que el objeto de un acuerdo es contrario a la competencia, habría que comprobar en todo caso que tiene efectos concretos sobre la competencia” (Conclusiones del Abogado General, C-67/13 P, párrs. 48, 51).
Además de las dificultades expuestas por el entonces Abogado General, está la importante consideración de que independientemente de que un acuerdo sea examinado bajo la categoría de prohibición por su objeto, sigue estando abierto al análisis para una eventual aplicación de exenciones conforme al Art. 101(3) del TFUE (o ex Art. 12 LORCPM), marcando así una distancia importante con la noción de la ilegalidad per se.
Equiparar el análisis de efectos al análisis bajo la regla de la razón también es equivocado. En el asunto O2 (Germany) GmbH & Co OHG, el Tribunal General advirtió que el método de análisis de los efectos “no equivale a efectuar un balance de los efectos del acuerdo favorables y contrarios a la competencia y a aplicar de este modo una regla de razón, cuya pertinencia no ha reconocido el juez comunitario […]” (T-328/03, párs. 68-69).
El mismo Tribunal General, en Métropole télévision, afirmó que “la existencia de dicha regla [de la razón] no ha sido confirmada en sí misma por los órganos jurisdiccionales comunitarios”. Esto pues, la ponderación de los efectos anticompetitivos y procompetitivos del acuerdo debe realizarse en el marco de las exigencias del artículo 101(3) del TFUE, señalando que esta norma “perdería gran parte de su efecto útil si dicho examen debiese efectuarse ya en el marco del artículo [101(1) TFUE]” (T-112/99, párs. 72-75).
Debemos aproximarnos al complejo problema de la distinción entre ‘objeto’ y ‘efecto’ luego de un análisis sesudo de las propuestas y soluciones jurisprudenciales comparadas, en lugar de limitarnos a transcribir la distinción sin más.
Dicho de otra manera, estaríamos cometiendo el grave de error de desaprovechar los esfuerzos desarrollados durante décadas por los tribunales comunitarios para tratar de desentrañar estas categorías. La alternativa, sería reestructurar completamente el sistema alrededor de las reglas per se y de la razón, en el entendido de que estas categorías (sin duda más rígidas, pero más claras) no son comparables con las actuales.
