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![¿Pueden ser lícitos los descuentos retroactivos? [Análisis]](https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2020/04/iStock-1044211248-1024x535.jpg)
El pasado 16 de marzo la Fiscalía Nacional Económica publicó la resolución de su investigación caratulada “investigación de oficio en el mercado de Línea Blanca” (Rol Nº 2388-16) y su respectivo informe. La investigación terminó en archivo, luego de que se llegara a la conclusión de que las restricciones verticales aplicadas por parte de Electrolux Chile S.A. en el mercado de refrigerado, lavado y cocinas a gas no significaban una amenaza para la libre competencia.
En la industria del retail es usual pactar restricciones verticales. Se trata de cláusulas o convenciones que afectan la estructura de incentivos entre proveedor y distribuidor. Las finalidades de quienes las implementan pueden ser diversas y normalmente son lícitas –incluso, procompetitivas. Ayudar al posicionamiento de marcas y productos, inhibir problemas de free-riding, asumir una posición más agresiva en el mercado, o el más elemental objetivo de obtener un aumento en las ventas son propósitos entendibles y bienvenidos desde el derecho de competencia.
No obstante, en un análisis contextual – y que, por lo tanto, varía caso a caso- las restricciones verticales podrían estimarse contrarias a la libre competencia, debido esencialmente a sus riesgos exclusorios y su potencial efecto horizontal. En este caso puntual, dos indicios importantes levantaron las alarmas de la FNE.
Por una parte, Electrolux es un competidor relevante en la llamada “línea blanca” de electrodomésticos (las tradicionales marcas Fensa y Mademsa son parte del mismo grupo), con una posición que la autoridad calificó como dominante para el segmento cocinas a gas -con participaciones entre el 65% y 75%- y “significativa” en refrigerado y lavado -entre el 35% y 45% del mercado-. Este paso de la evaluación es importante, ya que las infracciones de abusos unilaterales a las que este tipo de prácticas puede dar origen obligan a dilucidar si quien despliega la estrategia analizada es, en primer lugar, un actor con posición dominante (por el contrario, difícilmente podrá excluir un actor con escaso poder de mercado o un nuevo entrante).
Por otra parte, el tipo de restricción vertical identificada en este caso suele tener mayor impacto en el mercado, por tratarse de un descuento condicional que se aplica sobre el total de las ventas. Si se excede la meta que fija Electrolux, el distribuidor obtiene un descuento sobre los montos totales comprados, de manera retroactiva. De esta forma, el incumplimiento de una meta podría implicar una carga financiera al distribuidor llevándolo a realizar compras innecesarias o preferir a la compañía que los ofrece por sobre la competencia.
Este tipo de descuentos se diferencia de los que se aplican sólo sobre el monto de compras que excedieron la meta impuesta, o que establecen descuentos para distintos tramos de montos. Tratándose de estos últimos, la modificación de la estructura de incentivos del distribuidor de cara a la venta minorista del producto es menos agresiva que en los descuentos retroactivos.
Adicionalmente, la investigación de la FNE detectó que al menos hasta 2016 Electrolux habría mantenido con Falabella, en su calidad de distribuidor, una estructura de descuentos más riesgosa: además del descuento retroactivo basado en el cumplimiento de una meta de ventas, existía un descuento adicional basado en mantener cuotas de mercado en cada uno de los segmentos (lavado, refrigerado y cocinas a gas).
Casos emblemáticos como Intel (2017) en Europa han dado que hablar en la materia y dejan entrever los intensos debates detrás de los descuentos por fidelidad. En nuestro medio, los antiguos Unilever o el caso Fósforos tuvieron como antecedente figuras análogas a las analizadas en este informe (al respecto, véase Rencoret 2020, publicada en este mismo sitio).
En este caso particular, la FNE inició su investigación de oficio el año 2016, y tras más de tres años, decidió archivar los antecedentes.
La FNE enfatizó que la forma que asume en concreto la restricción no determina su licitud o ilicitud, sino que lo relevante es atender a los efectos que puede tener la práctica en el contexto dado (ver su Guía de Restricciones Verticales de 2014). En este sentido, su decisión se basa en que, los descuentos aplicados por Electrolux no tendrían un impacto significativo en la industria[1]. Para llegar a esta conclusión tuvo en especial consideración los siguientes aspectos:
La autoridad constató que los descuentos retroactivos eran una práctica habitual de todos los actores, y no exclusiva de Electrolux. Analizando la relación contractual de todos los proveedores con los principales clientes para el año 2016 (ABC Din, Cencosud, Falabella y Ripley), la autoridad registró que estos descuentos se pactaron en un 81% de los casos. Por este motivo, entendió que los descuentos eran otra de las variables del juego competitivo de este mercado, que podrían beneficiar a consumidores finales con menores precios.
En segundo lugar, la FNE determinó que los descuentos no tenían gran impacto. A este respecto, consigna en su informe que la magnitud de los descuentos que otorgan los proveedores (que en promedio rondan en torno al 2% y 3%) no eran importantes medidos en relación al margen bruto promedio obtenido (del orden de un 30% promedio). Dicho de otra forma, que la entidad de los descuentos no tendría la capacidad de afectar significativamente los márgenes de la competencia (y de esta forma, forzar su exclusión).
En el mismo sentido, no observó un esfuerzo particular de parte de los distribuidores por llegar a las metas impuestas por sus proveedores, ni tampoco para las metas de los convenios acordados con Electrolux en particular. Según el informe, no existieron compras mayoristas anómalas ni casos de acumulación de stock que puedan explicarse como un esfuerzo por alcanzar la meta.
De hecho, en 2016 y 2017 hubo un 30% de los casos que los distintos distribuidores no lograron alcanzar las metas mínimas. Esto mostraría que no lograr la meta es una alternativa cierta que no necesariamente implica ver afectada de manera grave la capacidad de competir en el mercado.
Separadamente, la FNE analizó la relación comercial entre la investigada y Falabella entre los años 2012 y 2016 donde se estableció el sistema de descuentos antedicho. Dicha estructura fue terminada unilateralmente por Electrolux. De acuerdo a la FNE, al estar acotada a un solo distribuidor, no se observaron efectos negativos en el mercado durante el tiempo en que estuvo vigente.
La FNE en este caso parece señalizar que -a pesar de existir una posición dominante en uno de los mercados involucrados y aplicarse descuentos retroactivos respecto del total de las ventas del proveedor al distribuidor- es posible que estas prácticas sean parte de una interacción competitiva lícita.
Una decisión ejemplar con la cual contrastar la investigación de los descuentos de Electrolux es el caso Unilever, terminado por conciliación el 2014. En este caso, la FNE requirió a la compañía ante el TDLC, al alero del artículo 3° letra b) del DL 211, por su estrategia en el mercado de detergentes para uso doméstico, que incluía la aplicación de descuentos retroactivos, y comprendía también descuentos condicionados a la mantención de participaciones de mercado en determinados acuerdos. Con ocasión de la conciliación, a Unilever le fue prohibido aplicar este tipo de descuentos cuando sobrepasase el 60% de participación (e incluso el 50%, dependiendo de la situación de los demás actores) en las categorías afectadas.
Sin embargo, en Unilever el alcance de las prácticas del actor dominante abarcaba una gran parte de los canales de venta (tradicional y retail, a través de mayoristas y supermercados) y no se advertían otros actores de los mismos mercados relevantes aplicando estrategias semejantes. De hecho, en Electrolux, la FNE reconoció la existencia de marcas recordadas por el consumidor chileno en los tres segmentos, como Bosch, Daewoo, LG, Mabe, Samsung y Sindelen.
Además, los descuentos retroactivos complementaban las otras restricciones verticales implementadas por Unilever y no eran la única práctica impugnada. La estrategia abarcaba también la aplicación sistemática de descuentos por exclusividad, pagos por espacios de exhibición de sus productos, incentivos no pecuniarios por distribución territorial y otros premios de metas ligadas a la mantención y/o el crecimiento de participaciones de mercado.
La teoría de daño estándar ante descuentos por fidelidad (fidelity discounts) que debe acreditarse (o descartarse) es la potencial exclusión de competidores “tan eficientes como” el actor dominante que los implementa, debido al incentivo que suponen los descuentos. La idea de fondo, similar al de las exclusividades, es que el canal de distribución es fidelizado por los descuentos y termina operando como una barrera a la entrada, sirviendo de “cierre de mercado” para nuevos competidores o incumbentes de menor tamaño.
La FNE en este caso parece señalizar que -a pesar de existir una posición dominante en uno de los mercados involucrados y aplicarse descuentos retroactivos respecto del total de las ventas del proveedor al distribuidor- es posible que estas prácticas sean parte de una interacción competitiva lícita.
En la medida en que sea una estrategia compartida con otros actores con presencia relevante en el mercado y que no afecten significativamente los incentivos del canal aguas abajo, la FNE evita emprender mayores acciones. Por último, aunque muestra mayor escepticismo hacia la bondad de los descuentos condicionados a la conservación de participaciones de mercado, en este caso la autoridad estimó que el hecho de haber cesado en la práctica y que sólo se hubiera ejercido sobre un actor, limitaban el potencial dañino de la restricción.
FNE, Informe de Archivo de la División Antimonopolios. Ver Aquí
FNE, Resolución de archivo sobre investigación en mercado de Línea Blanca. Ver Aquí
Guía para el análisis de restricciones verticales de la Fiscalía Nacional Económica. Ver Aquí
OECD “Fidelity Rebates, Background note by the Secretariat”. Ver aquí
[1] Además, en términos teóricos, citando un trabajo de Scott Morton y Abrahamson (2017), el informe señaló que para que un descuento retroactivo genere riesgo de exclusión se necesita el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que los descuentos retroactivos cubran un porcentaje relevante de las ventas; (ii) que exista una porción no contestable de la demanda; (iii) que la meta sea superior a la porción no contestable de la demanda; y (iv) que el descuento sea tal, que de no cumplirse signifique una carga financiera importante al comprador. En todo caso, la autoridad no profundizó más allá en este esquema.
