Regulación P2B a la luz de la autoridad de competencia holandesa y su relación con un caso chileno

19.10.2022

CeCo Chile

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La Regulación de Plataforma-a-Empresa o Reglamento P2B establece normas para garantizar que los usuarios vendedores (“business users”) puedan usar plataformas digitales y motores de búsqueda en línea en un ambiente competitivo, justo y transparente.
En general, estas normativas buscan explicitar y justificar las conductas que puedan ser aplicadas por los proveedores de un servicio digital (plataforma o motor de búsqueda) y que puedan afectar el desempeño de un usuario vendedor.
En Chile, una denuncia presentada en el año 2020 ante la FNE muestra que el Reglamento P2B podría ser una oportunidad para que dicha autoridad profundice la revisión de los términos y condiciones de los proveedores de servicios digitales que posean posición dominante en sus mercados.

Keys

The Platform-to-Business Regulation or P2B Regulation establishes rules to ensure that business users can use digital platforms and online search engines in a competitive, fair and transparent environment.
In general, these regulations seek to detail and justify the behaviors that may be applied by the providers of a digital service (platform or online search engine) and that may affect the performance of a business user.
In Chile, a complaint filed in 2020 with the FNE shows that the P2B Regulation could be an opportunity for said authority to deepen the review of the terms and conditions of digital service providers that have a dominant position in their markets.

En septiembre de este año, la Autoridad de Consumidores y Mercados (“ACM”, por sus siglas en inglés) de Holanda publicó una versión preliminar de las directrices para la aplicación de la Regulación de Plataforma a Empresa (Platform-to-Business Regulation) o Reglamento P2B. Este documento, titulado “Directrices para promover una economía de plataforma en línea transparente y justa para las empresas”, se encuentra actualmente bajo consulta, y se espera que se publique el primer trimestre del año 2023.

La Regulación de Plataforma a Empresa (Platform-to-Business Regulation) o Reglamento P2B es una legislación europea que establece normas para garantizar que los business users (“usuarios comerciales” o “usuarios vendedores”) puedan usar plataformas digitales y motores de búsqueda en línea en un ambiente competitivo, justo y transparente.

La presente nota explica las obligaciones que el Reglamento P2B impone a los proveedores de plataformas digitales y motores de búsqueda en línea. Estas normativas se clasifican dependiendo si afectan solo a las plataformas o si incluyen a los motores de búsqueda en línea. Por último, se analiza un caso de la jurisprudencia chilena, donde se denunció a un proveedor de una plataforma digital de una supuesta restricción vertical.

Contexto legislativo en Holanda y Europa

La elaboración de las directrices del Reglamento P2B surge a propósito de un proyecto de ley que busca que la ACM, como autoridad de competencia, se encargue de ejercer el Reglamento P2B. Como una manera de anticipar esta eventual labor, la ACM explica —por medio de estas directrices— cómo interpreta algunas normativas del Reglamento P2B, con el fin de despejar dudas y garantizar el cumplimiento adecuado de las mismas.

En Holanda, el Reglamento P2B entró en vigor en julio del año 2020, traslapándose con otras normativas ejercidas por la ACM, como la Ley del Consumidor o la Ley de Competencia. Hasta ahora, el ejercicio del Reglamento P2B consiste básicamente en que las empresas, como usuarios vendedores, pueden tomar acciones civiles contra proveedores de servicios de plataformas digitales o motores de búsqueda en línea si creen que estos últimos están incumpliendo con el reglamento.

El Reglamento P2B se suma las recientes medidas legislativas establecidas en Europa para regular la economía digital en general. Entre otras medidas, la Ley de Mercados Digitales (Digital Markets Act o “DMA”) regula a los principales servicios de plataformas digitales que tengan calidad de guardianes o “gatekeepers” (para más detalle, ver nota de CeCo aquí). Por otro lado, la Ley de Servicios Digitales (Digital Service Act o “DSA”) busca crear un espacio digital más seguro para consumidores y empresas, facilitando la eliminación de contenido ilícito de Internet (Garrigues digital, 2022).

Obligaciones de transparencia impuestas a proveedores de plataformas digitales

1. Términos y condiciones generales del servicio

De acuerdo con la ACM, los términos y condiciones generales, elaborados por los proveedores de una plataforma digital, deben ser vistos como una herramienta que haga que la relación contractual sea razonablemente previsible para los usuarios vendedores, que usan la plataforma para ofrecer sus productos a los consumidores finales. En otras palabras, los términos y condiciones del servicio deben servir para orientar a las empresas a decidir si acaso quieren, y de qué manera, contratar el servicio de una plataforma.

Según el Reglamento P2B, los términos y condiciones generales deben cumplir, bajo cualquier escenario, dos condiciones. La primera es que deben estar actualizados y fácilmente disponibles en la plataforma, para todas las etapas de una relación contractual. Esto significa que su acceso debe ser el mismo independientemente de que se trate de un real o potencial usuario comercial, sin que se exija la creación de una cuenta o usuario.

La segunda condición es que los términos y condiciones generales deben estar escritos en un lenguaje sencillo e inteligible; es decir, deben entregar información comercial de forma clara, detallada y específica, sin ser escritos de forma engañosa.

Los cambios en los términos y condiciones generales de una plataforma incluyen cualquier modificación que altere el contenido o significado de estos. Estos cambios deben ser notificados de forma explícita a las empresas, con una anticipación de al menos 15 días, y a través de un soporte duradero (aquellos que permiten a los usuarios almacenar la información dirigida a ellos, como el correo electrónico).

2. Restricción, suspensión o término de la provisión del servicio

Según el Reglamento P2B, si bien los proveedores de una plataforma digital pueden tener motivos legítimos para restringir, suspender o terminar la provisión de sus servicios; las empresas también tienen derecho a saber las conductas que pueden llevar a tales circunstancias. Por eso, los proveedores de plataformas están obligados a incluir, dentro de los términos y condiciones generales del servicio, las razones que conducen a cada una de estas tres decisiones (restricción, suspensión o término).

Cada vez que el proveedor de una plataforma decida tomar alguna de estas tres medidas, debe presentar una declaración de motivos a la empresa afectada. Esta declaración debe detallar y justificar todos los hechos o circunstancias —específicas del caso— que respaldan su decisión. Esta declaración debe ser entregada a través de un soporte duradero. En el caso de la restricción y suspensión, la declaración de motivos puede ser entregada al usuario antes o en el momento en que se aplica la medida. En cambio, en el caso del término del servicio, la declaración debe ser presentada con al menos 30 días de anticipación.

En ciertas ocasiones, los proveedores pueden terminar con la provisión de un servicio sin la obligación de presentar una declaración de motivos de forma anticipada. Uno de estos casos es la infracción repetitiva de los términos y condiciones generales de la plataforma de parte del usuario, a pesar de haber sido previamente notificado.

Un proveedor de una plataforma digital no puede restringir, suspender o terminar la provisión de su servicio si el motivo para esa decisión no está incluido en los términos y condiciones generales. Para esto, el proveedor deberá modificar los términos y condiciones de su plataforma. Así, la restricción, suspensión o terminación solo podrá ser efectiva si el usuario sigue infringiendo los términos y condiciones luego de los cambios hayan sido notificados e incorporados.

Por último, en los casos en que la provisión del servicio de una plataforma se termine, el proveedor de este servicio debe especificar el alcance que tendrá, después de la terminación del contrato, sobre el acceso a los datos que se obtuvieron o generaron mientras el usuario utilizó la plataforma.

3. Restringir a las empresas sobre las condiciones de uso más allá de la plataforma en cuestión

Si un proveedor de una plataforma digital impone restricciones a las condiciones que sus usuarios vendedores pueden aplicar en otros entornos digitales —distintos a la plataforma en cuestión—, estas restricciones deben estar incluidas en los términos y condiciones generales de la plataforma. Además, este tipo de restricciones deben ser fácilmente identificables por los usuarios, y el proveedor de la plataforma está obligado a justificar el uso de estas restricciones, incluyendo consideraciones económicas, legales o comerciales.

El hecho de que el Reglamento P2B posibilite que los proveedores de plataformas puedan imponer restricciones a sus usuarios vendedores —siempre y cuando estén incluidas y justificadas en los términos y condiciones del servicio—, no quita que el uso de ciertas restricciones pueda estar prohibido por otra ley.

Por ejemplo, el uso de una cláusula de la nación más favorecida (NMF) o cláusula de paridad puede infringir la Ley Contractual holandesa (en el caso de que la cláusula sea irrazonablemente onerosa), como también puede infringir con la Ley de Competencia (Para más detalle, ver notas de CeCo aquí y aquí). Además, desde la entrada en vigor del nuevo Reglamento de Exención por Categorías Verticales —adoptado por la Comisión Europea— en junio de este año, los proveedores de las plataformas ya no pueden impedir que sus usuarios vendedores ofrezcan sus productos o servicios en condiciones más favorables en otras plataformas (Para más detalle, ver columna CeCo aquí). Incluso, para los proveedores de una plataforma que sea reconocida por el DMA como un guardián o “gatekeeper”, las cláusulas de paridad estrecha y amplia están prohibidas sin excepciones.

Obligaciones de transparencia impuestas a proveedores de plataformas digitales y motores de búsqueda en línea

1. Ranking

La clasificación de los resultados o el ranking en las plataformas digitales y en los motores de búsqueda en línea afectan directamente la visibilidad y el éxito de los usuarios vendedores que utilizan estos servicios para posicionar sus productos.

Bajo el Reglamento P2B, los proveedores de plataformas digitales y motores de búsqueda en línea están obligados a informar sobre su método de ranking, entregando una descripción actualizada de los parámetros que lo componen. En el caso de las plataformas, los proveedores también deben explicar la importancia relativa de uno de estos parámetros.

Los proveedores de los servicios digitales deben explicar: i) cómo su método de ranking considera las características de los productos ofrecidos por los usuarios vendedores; ii) la importancia que le asignan los consumidores (de la plataforma o motor de búsqueda) a dichas características; y, iii) la forma en que el motor de búsqueda considera las características de diseño de los sitios web de sus usuarios vendedores (en este caso, los usuarios vendedores son las páginas web corporativas).

De acuerdo con el Reglamento P2B, los proveedores de plataformas digitales y de motores de búsqueda en línea están obligados a explicitar cualquier opción que les ofrezcan a los usuarios vendedores para influenciar su posicionamiento en el ranking a cambio de un pago (directo o indirecto). Adicionalmente, en caso de que existan estas opciones, los proveedores de plataformas y motores de búsqueda en línea deberán mostrar los resultados que se obtienen de estas prácticas.

Por último, el Reglamento P2B no impide que los proveedores de plataformas o motores de búsqueda en línea puedan hacer frente a una manipulación maliciosa de sus métodos de ranking. Tampoco exige que los proveedores deban hacer públicos los algoritmos que utilizan para clasificar los resultados, o cualquier otro tipo de información cuyo uso podría ser perjudicial para los consumidores.

2. Trato desigual

En general, el trato desigual se refiere a aquellas situaciones en que el proveedor de una plataforma o motor de búsqueda tiene un trato preferente con bienes o servicios que ellos mismos ofrecen por medio de sus servicios digitales. También incluyen bienes y servicios bajo los cuales los proveedores de servicios digitales ejercen control (poseen la mayoría de sus acciones). Así, en estas circunstancias, los bienes o servicios de los proveedores compiten con los bienes y servicios de los usuarios vendedores que contratan sus servicios digitales.

El Reglamento P2B obliga a todos los proveedores de plataformas y de motores de búsqueda en línea a declarar cualquier tipo de trato desigual que entreguen o puedan entregar, tanto a sus propios productos como a productos ofrecidos por usuarios vendedores sobre los cuales no ejercen control. Esta declaración debe especificar qué tipo de medidas o conductas serán aplicadas por el proveedor del servicio, que sean indicativas (para el resto de los usuarios vendedores) del trato desigual. En el caso de los proveedores de plataformas, estos deben incluir las consideraciones legales, económicas o comerciales que justifiquen dicho trato.

Por último, la ACM se declara independiente respecto al grado de legitimidad que tengan ciertas conductas de trato desigual. En este sentido, las obligaciones impuestas por el Reglamento P2B no niegan la existencia de otras regulaciones; por ejemplo, el hecho de que la DMA prohíba, a todas las plataformas en calidad de “gatekeepers”, la aplicación de un trato desigual en sus métodos de ranking.

Doctrina administrativa en Chile: Mercado Libre (2020)

El año 2020, “Mercado Libre”, una de las principales plataformas dedicadas al comercio electrónico en Chile, fue denunciada por ofrecer mejores tarifas a las empresas vendedoras (“sellers”) si es que estas usaban un servicio de reparto específico, “Mercado Envíos” (Rol N°2624-20). “Mercado Envíos” es un programa de envíos basado en un acuerdo de colaboración entre Mercado Libre y dos servicios de reparto locales, “Chilexpress” y “Blue Express” (Abarca Merza, 2021).

Ante esto, la Fiscalía Nacional Económica analizó si esta colaboración suponía una ventaja competitiva irreplicable para Mercado Libre. La autoridad constató que esta alianza de colaboración podría tener distintas explicaciones comerciales razonables (párr. 43, Rol N°2624-20), y que generaría eficiencias tanto a los usuarios compradores como a los usuarios vendedores (párr. 38 y 41, Rol N°2624-20). Además, en relación a las páginas web propias, los vendedores tendrían libertad de decidir sobre las condiciones y medios de envío a utilizar (párr. 21, Rol N°2624-20).

Sumado a esto, la Fiscalía constató que el mercado de las plataformas de comercio electrónico (“marketplaces”) aún se encontraría en crecimiento, y que Mercado Libre difícilmente contaría con poder de mercado suficiente para constituir un riesgo de competencia. Por ello, la autoridad estimó que la denuncia a Mercado Libre debía ser archivada. En perspectiva, el hecho de que la Fiscalía haya percibido el comercio electrónico de ese entonces como un mercado en crecimiento, parece ser un supuesto razonable, sobre todo si se considera que, hasta antes de la pandemia, la penetración de los marketplaces en el comercio general alcanzaba el 6% (Eyzaguirre, 2021).

Por último, la Fiscalía enfatizó que, tras revisar las condiciones comerciales pactadas entre las empresas de reparto (o de paquetería) con distintas plataformas, no se evidenciaron cláusulas que impidieran que las plataformas pudieran contratar a otras empresas de reparto (ni viceversa). En este sentido, el Reglamento P2B presenta una oportunidad para que la Fiscalía extienda su análisis más allá de las relaciones bilaterales entre las partes. En particular, en los casos que involucren a proveedores de servicios digitales con posición dominante, se podría incentivar a que este tipo de alianzas o colaboraciones se expliciten en los términos y condiciones generales de sus plataformas.