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El pasado 20 de abril, Richard Whish, Profesor Emérito de King’s College London y autor de un conocido manual sobre competencia, expuso en una nueva edición de los “Desayunos Virtuales” de ForoCompetencia, en donde se refirió a la regulación de los acuerdos verticales en la Unión Europea y su relación con los mercados digitales.
Whish partió por explicar el panorama general de los acuerdos verticales en el derecho de la Unión Europea. Así, señaló que el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) prohíbe los acuerdos anticompetitivos tanto horizontales como verticales.
De acuerdo con el profesor, el año 2010 la Comisión Europea adoptó una “exención por categorías” para los acuerdos verticales, contemplada en el Reglamento 330/2010. Si un acuerdo vertical satisface los criterios establecidos en dicho reglamento, entonces queda exento de la prohibición general dispuesta por el artículo 101.
A juicio del autor, el reglamento 330/2010 es “ampliamente permisivo” porque “exime a todos los acuerdos verticales siempre que las cuotas de mercado de las partes sean inferiores a un 30%, y siempre que no incluyan un número muy limitado de restricciones, denominadas restricciones especialmente graves”. Según Whish, este último tipo de acuerdos corresponden, por ejemplo, a la fijación de precios mínimos de reventa y a restricciones al comercio transfronterizo.
El año 2017 la Comisión Europea publicó el informe final de su investigación sectorial sobre comercio electrónico. Según Whish, en esta investigación, la Comisión pudo evidenciar los cambios que había sufrido la distribución de productos en internet, como también la existencia de una serie de restricciones verticales que violaban el artículo 101 del TFUE y que derivaron en casos como el de Asus, Denon & Marantz, Philips, Pionner (2018).
En primer lugar, la Comisión comprobó un aumento en la transparencia en los precios, lo que, a juicio del profesor, si bien puede ser pro competitivo y beneficioso para los consumidores, también puede resultar problemático al permitir a los proveedores monitorear el comportamiento de sus competidores.
Por otro lado, la investigación dio cuenta de una gran presencia de distribución dual –cuando un proveedor también opera como distribuidor-, como también, de un uso frecuente de sistemas de distribución selectiva por parte de los productores. Lo anterior, con el fin de tener un mayor control en la forma en que los productos son revendidos y, así, conservar la imagen de la marca. Por último, la investigación demostró el uso cada vez más extendido de cláusulas de nación más favorecida o cláusulas de paridad.
De acuerdo con Whish, la Comisión Europea sabía que tenía que revisar su régimen de acuerdos verticales, ya que en muchos casos las exenciones se aplicaban cuando no debían ser aplicadas (falsos positivos) mientras que, en otros, no se aplicaban cuando sí debían serlo (falsos negativos).
Así, el año 2020, la Comisión inició la revisión del Reglamento 330/2010. En particular, respecto de la distribución dual, cláusulas de paridad, restricciones de ventas activas y restricciones específicas online. En julio del 2021, la Comisión publicó el borrador revisado del nuevo régimen y su Guía.
En su exposición, el Profesor Whish se centró principalmente en los primeros dos tipos de restricciones.
La distribución dual es aquella situación en donde un proveedor vende a través de distribuidores independientes, pero también opera por sí mismo en el mercado minorista (ver investigación de Espinosa y Montero al respecto). Según el profesor Whish, esta práctica ha incrementado exponencialmente durante los últimos años, ya que es común que los proveedores vendan directamente sus productos a través de internet.
El reglamento 330/2010 permite acuerdos verticales no recíprocos cuando el proveedor es un fabricante y distribuidor de bienes, y el comprador es distribuidor y no compite con el vendedor en el segmento de la fabricación. En su exposición, Whish explicó que el borrador del nuevo proyecto de reglamento propone tres cambios para la distribución dual.
En primer lugar, el nuevo artículo 2(4) permite acuerdos recíprocos, incluyendo aquellos en donde el proveedor es un mayorista o importador, siempre y cuando la participación de mercado de las partes no exceda el 10%. En la misma línea, el artículo 2(5) también hace aplicable la exención cuando, de superarse el umbral del artículo 2(4), ni el proveedor ni el comprador excedan una participación del 30% en sus respectivos mercados. Lo anterior no aplica a los intercambios de información, los cuales deben ser analizados de manera independiente.
Por otro lado, el nuevo artículo 2(7) excluye la aplicación de la exención cuando un proveedor de servicios de intermediación en línea vende bienes o servicios compitiendo con una empresa a la que le presta dichos servicios. Según el expositor, esta última norma mira de cerca el caso de Amazon.
De acuerdo con Whish, existen pocos casos sobre cláusulas de paridad o nación más favorecida (Apple en el 2012 y Amazon el 2017). Sin embargo, indicó que las investigaciones sobre el uso de este tipo de cláusulas han aumentado dado el surgimiento de la economía digital.
Cuando son utilizadas por plataformas digitales las cláusulas de paridad pueden clasificarse entre cláusulas “restringidas” -requieren que los proveedores o minoristas publiquen en una determinada plataforma el mismo precio o mejores condiciones que los publicados en su propio sitio web-, o cláusulas “amplias” -requieren que los proveedores o minoristas publiquen en una determinada plataforma el mismo precio o mejores condiciones que los publicados en otra plataforma online- (ver nota CeCo aquí).
Bajo la normativa europea actual, existe una lista de restricciones que requieren de un análisis independiente para estar exentas de la prohibición del artículo 101 TFUE. El artículo 5(1) letra d) del nuevo borrador busca incluir a las cláusulas de paridad amplias dentro de esta lista, mientras que las cláusulas de paridad restringidas seguirán exentas de dicha prohibición.
En una fluida relación con el público, Whish fue consultado sobre la Digital Markets Act. Esta nueva regulación busca complementar las herramientas del derecho de competencia ya existentes a través de obligaciones ex ante para agentes económicos que tengan la calidad de guardianes (“gatekeepers”), y así corregir “los desbalances económicos, las prácticas empresariales injustas de los gatekeepers y sus consecuencias negativas”(ver notas CeCo Transformación radical: el proyecto europeo de ley de mercados digitales y Humo blanco para la ley de mercados digitales europea).
A juicio del profesor, los casos de abuso de posición dominante que ha llevado adelante la Comisión en contra Google o Amazon resultan “inmensamente difíciles y consumen mucho tiempo”. La definición de mercado, la prueba de la posición de dominio y las constantes consultorías económicas proponiendo diferentes modelos de mercado, sumado a los constantes y rápidos cambios de los mercados digitales hacen, según Whish, hace que esta tarea sea tremendamente laboriosa.
Para el expositor, la DMA debiera aplicarse sin perjuicio de las normas generales de competencia europea. Por lo mismo, Wish advirtió que, en el futuro, una plataforma que sea designada como “gatekeeper” deberá cumplir simultáneamente con todas estas fuentes normativas y las obligaciones que ellas impongan.
Nuevamente consultado por los asistentes, Whish se refirió al denominado movimiento neo-brandeisiano en el ámbito de la política de competencia. Recordemos que esta visión –desarrollada principalmente en Estados Unidos- rechaza que el bienestar del consumidor sea el estándar y el objetivo exclusivo de la normativa de competencia, y pone en su lugar la lucha contra la concentración y las grandes empresas, como parte de una pugna política de largo aliento para contrarrestar y controlar el poder privado.
A juicio del académico, sería totalmente normal que la política de competencia evolucione y se adapte a los tiempos, porque “inevitablemente el péndulo de la intervención de la política de la competencia cambia continuamente de la mayor abstención a la mayor intervención”. A modo de recordatorio histórico, se refirió a que la Sherman Act fue promulgada en Estados Unidos por la ansiedad que provocaban los monopolios y los efectos de distorsión que podían generar en la sociedad en general.
En consideración de lo anterior y a los desafíos que se han asentado a raíz de las grandes tecnológicas, “el péndulo se mueve de nuevo al punto donde hay un poco más de intervención de lo que ha habido en el pasado”, indicó.
Como reflexión final, Whish señaló: “Creo que la política de competencia hoy en día es más interesante de lo que ha sido en cualquier momento de mi vida y creo que es más importante probablemente que en cualquier momento desde que la Sherman Act fue adoptada en 1890 (…) creo que hoy en día tenemos un problema, y no creo que la ley de la competencia en sí misma sea capaz de abordarlo, así que cada día es un nuevo amanecer fascinante”.
Video del evento: https://www.youtube.com/watch?v=OEFht6voLrs
