Seminario Concurrences: modelos de negocios desafiantes en la economía digital

El pasado 8 de julio, se realizó el seminario “Consumers´ “Decision-Making Sovereignty”: Challenging Business Models in the Data Economy (after the German Supreme Court in Facebook)”, organizado por Concurrences. El foro contó con la participación de Rohit Chopra, comisionado de la Federal Trade Commission (FTC) de Estados Unidos; Andrea Gomes da Silva, directora ejecutiva de la agencia de competencia inglesa, Competition and Market Authority (CMA); Andreas Mundt, presidente de la autoridad de competencia alemana, Bundeskartellamt; e Isabelle de Silva, presidenta de la Autorité de la Concurrence francesa.

Cómo deben ser enfrentadas las nuevas formas de abuso relacionadas con el acceso a datos es una discusión que cada día adquiere más relevancia en Europa y el mundo. En sus presentaciones, las autoridades se refirieron a los desafíos y a sus principales intervenciones en el ámbito en el último tiempo.

Video del seminario:

https://vimeo.com/436520003

El caso de Facebook en Alemania

Uno de los países que ha dado los primeros pasos a nivel europeo -y mundial- para enfrentar los desafíos de la era digital, es Alemania, cuyo Ministerio de Economía publicó en enero pasado el borrador de la llamada “Ley de Digitalización” (ver investigación de G. Johannsen para CeCo, aquí).

Según el presidente de la Bundeskartellamt, Andreas Mundt, la agencia alemana tiene una agenda digital ambiciosa. En efecto, la Bundeskartellamt ha sido una de las primeras en el mundo en investigar asuntos relacionados con los términos y condiciones de compañías como Booking, Amazon y Facebook. Para Mundt, este último caso se encuentra en el centro de la agenda digital “(…) porque aquí estamos en la sala de máquinas de le economía de datos (…)”, indicó.

En su exposición, Mundt analizó la última sentencia del Tribunal Supremo relativa al caso Facebook  (ver análisis de CeCo al respecto, aquí).

El presidente de la Bundeskartellamt dijo estar contento con la decisión del Tribunal Supremo y espera entregue directrices sobre cómo lidiar con casos de dominancia en el futuro. En concreto, Mundt destacó cinco elementos del comunicado de prensa (la sentencia aún no ha sido publicada).

Primero, que la Corte no cuestionó la definición de mercado realizada por la Bundeskartellamt –i.e., el mercado de redes sociales alemán- ni la posición de dominancia que Facebook detenta en dicho mercado. Además, Mundt resaltó que el Tribunal tampoco había puesto en duda que la plataforma abusa de su posición dominante mediante la imposición de los términos de servicio prohibidos por la autoridad de competencia.

Sin embargo, a diferencia del énfasis de la Bundeskartellamt en su resolución, para el Tribunal Supremo, lo decisivo no es si la política de manejo de datos de Facebook contraviene el Reglamento Europeo de Protección de Datos (GDPR). Según la Corte, lo clave está en que los términos de servicio de Facebook no permiten a los usuarios decidir si desean tener una experiencia más personalizada -lo que implica permitir que Facebook vincule los datos generados tanto dentro como fuera de la plataforma- o, en cambio, prefieren un nivel de personalización basado únicamente en los datos que ellos mismos comparten en el sitio Facebook.com. Este enfoque, de acuerdo a Mundt, vendría siendo “ligeramente distinto” al que había tomado la agencia.

Con todo, el Tribunal estableció que la falta de opciones disponibles para los usuarios de Facebook afecta su autonomía personal y derecho de autodeterminación informacional, ambos protegidos por la GDPR. Por lo mismo, para Mundt, si bien la Corte no resolvió de forma idéntica a como lo hizo la Bundeskartellamt, igualmente hizo referencia a la GDPR.

En tercer lugar, el presidente de la agencia alemana se refirió a la dominancia en mercados de dos lados y su conexión.

Facebook se encuentra activo en el mercado de redes sociales y publicidad online. En ambos, el acceso a los datos es un parámetro esencial de competencia. A juicio del Tribunal Supremo, los efectos anticompetitivos no tienen por qué ocurrir en el mercado dominado por una compañía determinada, sino que también pueden ocurrir en un tercer mercado no dominado por esta.

Según Mundt, lo anterior se encuentra muy en línea con el pensamiento de la autoridad de competencia alemana: “(…) teníamos dos teorías de daños: una era la explotación de los usuarios y la otra era los efectos adversos para la competencia en el mercado de publicidad online (…)”.

Finalmente, Mundt advirtió que el Tribunal no cuestionó los remedios que habían interpuesto -dejar de combinar datos personales desde páginas de terceros sin consentimiento de los usuarios-.

El estudio de la CMA

En los últimos años, la autoridad inglesa se ha visto enfrentada a una serie de casos relevantes en materia de economía digital, por lo que ha debido adaptar su análisis a este nuevo contexto. El 2018 la CMA comunicó la creación de una DaTA Unit, mientras que el pasado 1 de julio publicó su estudio de mercado de plataformas online y publicidad digital, cuyos hallazgos fueron comentados por Andrea Gomes da Silva.

En su presentación, la directora ejecutiva de la CMA indicó que, entre otras cosas, el estudio determinó que una de las ventajas competitivas claves de Google y Facebook es su acceso a los datos, que pueden actuar como barreras a la entrada.

Según Gomes da Silva, dicho acceso permite a las compañías dirigir y personalizar su publicidad -saben mucho acerca del individuo-, como también medir su impacto y efectividad. Además, los datos también pueden ser aprovechados en otros mercados y servicios.

Asimismo, el informe concluyó que los usuarios no son conscientes de los datos que entregan. Incluso aquellos que lo son, no conocen qué datos son los que están intercambiando, ni para qué son utilizados. Adicionalmente, se determinó que existe un compromiso muy limitado por parte de los consumidores para conocer y entender las políticas de privacidad.

Actualmente, los individuos no pueden decidir si quieren o no publicidad personalizada. A juicio de Gomes da Silva, esto deriva en un daño a los usuarios, quienes deben renunciar a una cantidad considerable de datos para poder acceder al servicio.

Por lo mismo, el informe propone al gobierno británico establecer un régimen regulatorio pro-competencia para las plataformas online. En concreto, recomienda la aplicación de un código de conducta a aquellas plataformas con posición estratégica en el mercado (strategic market status), cuyo cumplimiento será fiscalizado por una Unidad de Mercados Digitales (DMU) creada al efecto.

El código de conducta se basaría en tres principios: comercio justo; opciones abiertas -permitir a los consumidores optar por no recibir publicidad personalizada, pero aun así poder acceder al núcleo del servicio-; y confianza y transparencia –plataformas deben entregar información suficiente a los usuarios-.

Adicionalmente, el informe sugiere que la Unidad de Mercados Digitales pueda impedir que las plataformas establezcan configuraciones predeterminadas que restrinjan las alternativas de los usuarios e inhiban la entrada de nuevos competidores.

Como punto final, Gomes da Silva profundizó en la relación entre los desafíos de los mercados digitales y el derecho de la competencia. En primer lugar, indicó que la falta de opciones resulta particularmente problemática en el caso de plataformas con posición estratégica en el mercado, ya que los consumidores no tienen la alternativa real de cambiarse a otra que no exija datos.

Además, para la directora ejecutiva de la CMA, entregar a los usuarios un mayor control sobre sus datos podría fomentar la competencia por la obtención de estos. Las plataformas también tendrían que competir para persuadir al consumidor de los beneficios de la publicidad personalizada, señaló.

Finalmente, según Gomes da Silva, la solución propuesta dificultaría la extracción excesiva de datos por parte de las grandes plataformas y, por lo mismo, que refuercen aún más su posición en el mercado.

El caso francés

Para la presidenta de la Autorité de la Concurrence francesa, Isabelle de Silva, cada día resulta más difícil defender la idea de que las autoridades de competencia no deban hacerse cargo de la forma en que los datos son recolectados y usados, y cómo esto afecta a los consumidores.

A su juicio, no existe ninguna razón para que las agencias de competencia no analicen estos asuntos. En especial, debido a que la recolección de datos es el corazón de la economía digital para algunas compañías como Google y Facebook.

En este sentido, Isabelle de Silva considera que se debe revisar el análisis tradicional de operaciones de concentración y el rol que juegan los datos en este. A su juicio, en la fusión Facebook/Whatsapp se escapó reflexionar acerca de la cantidad de datos que iban a poder adquirir las plataformas como consecuencia de la operación.

En cuanto a la aplicación del derecho de competencia, según la presidenta de la autoridad francesa, la forma en que los datos son recolectados y usados puede llegar a configurar un abuso de posición dominante en los términos del artículo 102 TFEU.

En 2019, la Autorité de la Concurrence francesa multó a Google por abuso posición dominante. Isabelle de Silva explicó cómo se aplicó el artículo 102 TFEU en dicha oportunidad, y señaló que, si bien el caso involucraba a Google y compañías de publicidad, el razonamiento de la agencia también podría ser aplicado a los consumidores.

Además, indicó que resulta interesante contrastar esta decisión con la emitida por el Tribunal Superior Administrativo francés en junio pasado. En esta, el Tribunal confirmó la multa impuesta por la agencia de protección de datos francesa a Google por infringir la GDPR, al no establecer de forma clara cómo utilizaba la información personal de los usuarios de Android. Para Isabelle, existe un elemento en común entre ambas decisiones que podría ser aplicado a diversas plataformas.

Finalmente, la presidenta de la agencia francesa señaló que, en la evaluación de abusos de posición dominante o infracciones al derecho de competencia, se debe analizar de forma más detenida la conducta de los consumidores y sus expectativas.

La mirada del comisionado Chopra de la FTC

El aumento del poder de las grandes empresas digitales también preocupa a autoridades y académicos norteamericanos. En febrero de 2019, la Federal Trade Commission anunció la creación de una nueva división para monitorear la competencia en mercados tecnológicos (FTC Technology Enforcement Division).

Adicionalmente, en abril pasado se dio a conocer una carta que sintetiza ideas de profesores de derecho y economía que en los últimos años han problematizado la evolución del derecho de competencia, a propósito de la investigación que lleva adelante el Comité Judicial de la Cámara de Representantes de EE.UU.  sobre la competencia en los mercados digitales (ver análisis de CeCo, aquí).

Rohit Chopra, comisionado demócrata de la FTC, se ha manifestado proclive a una mayor intervención en estos mercados en varias oportunidades. A su juicio, resulta necesario dejar de lado la idea de que los servicios entregados por las plataformas digitales son “gratis”: “(…) en mi opinión, estos servicios sí tienen un precio, quizás el precio que pagamos no es una moneda, pero claramente no es cero, estamos pagando con nuestros datos (…)”, indicó.

El comisionado de la FTC parte de la idea de que cuando se trata de intercambio de datos, ni los consumidores ni pequeñas empresas tienen poder de negociación. Según Chopra, lo más problemático es que las plataformas pueden cambiar sus términos de servicio en cualquier minuto, lo que les permite recolectar aún más datos. En su opinión, esto sería equivalente a un alza de precios, algo que sería difícil de realizar si el mercado fuese competitivo.

El comisionado de la FTC considera que se debe realizar un análisis holístico de la conducta de las empresas digitales. En este sentido, señaló que se deben utilizar tanto las leyes de competencia –Sherman y Clayton Acts-, como también la sección 5 del “Federal Trade Commission Act” –que prohíbe los actos y prácticas injustas o engañosas-.

En cuanto a remedios, Chopra es de la idea de que las grandes multas para las grandes empresas no son suficientes. A su juicio, existe una amplia categoría de remedios efectivos que podrían ser aplicados, como, por ejemplo, la responsabilidad personal.

El comisionado finalizó su presentación haciendo un llamado a no pensar que existe una dualidad entre el derecho de competencia y la protección de los consumidores. A su juicio, las autoridades deben adoptar una visión integral para poder determinar dónde pueden existir abusos y, así, elaborar remedios. Además, indicó que dichos remedios deberán ser construidos mediante una colaboración cercana entre las diversas autoridades del mundo.

Enlaces relacionados:

Concurrences – Video seminario.