Seminario sobre control de fusiones en Perú: aprendizajes desde Chile

En el contexto del nuevo control de concentraciones de Perú, próximo a implementarse, el estudio jurídico Bullard Falla Ezcurra+ ha coordinado una serie de seminarios online para conocer las experiencias y lecciones aprendidas en la región sobre esta materia. El pasado 23 de julio fue el turno de Chile, oportunidad en la que los abogados Lorena Pavic (Carey) y José Miguel Huerta (Claro y Cía.), conversaron con los abogados de BFE+, Alejandro Falla y Andrea Cárdenas, sobre su percepción de lo que ha sido hasta ahora el funcionamiento de la institucionalidad chilena y sus principales consejos para el futuro sistema peruano.

En Perú, tras la dictación del decreto de urgencia del 19 de noviembre de 2019, se espera la publicación de un reglamento y la entrada en vigencia de su Ley de Control de Concentraciones Empresariales, a partir del 1 de marzo de 2021. De acuerdo a esta nueva normativa, las operaciones que produzcan efectos sobre el territorio peruano y cumplan con los umbrales de venta aplicables deberán ser obligatoriamente notificadas a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi (ver síntesis de CeCo UAI, aquí).

En Chile existe un régimen similar, que entró en vigor en junio de 2017. A tres años de su funcionamiento, profesionales como Huerta o Pavic han acumulado experiencia en el sistema. De hecho, en el único caso de prohibición conocido por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) bajo este nuevo procedimiento, ambos representaron exitosamente a las empresas Nutrabien e Ideal (Grupo Bimbo) para lograr revertir la decisión de la FNE en 2018.

La obligación de notificar

En su caracterización del procedimiento, a propósito de la transición que prontamente enfrentará el régimen peruano, Pavic señaló que contamos con “un sistema que ya se ha ido consolidando” y que colocó a Chile como “un actor más en el barrio” de jurisdicciones donde deben notificarse las operaciones internacionales.

Ante la pregunta por si el sistema brinda claridad respecto al momento específico en que la notificación debe practicarse, Pavic destacó que la directriz de la propia FNE (Guía de competencia) indica que desde que se entienda que existe una intención real y seria de llevar a cabo la operación, y mientras no se obtenga una resolución favorable, la operación no podría llevarse a cabo. Al respecto, trajo a colación el primer caso de gun jumping de la FNE (Caso Minerva) en donde la autoridad dejó en claro que no toleraría la materialización de la operación sujeta a carve-outs (esto es, aislar o dejar fuera los efectos de la fusión en ciertas zonas geográficas; ver la reciente Investigación CeCo de Caravia y García).

En relación a la modificación de umbrales de notificación, efectuada por la FNE en marzo de 2019, la abogada enfatizó que el alza de aproximadamente un 30% respecto de los fijados originalmente en 2016 “demostró ser una medida correcta”: “lo que uno ve desde el sector privado es que efectivamente se redujo el número de operaciones que se notificaron y se pudieron focalizar los recursos en las operaciones que más probablemente podrían tener riesgos de competencia”. Aunque los umbrales del sistema chilenos y el peruano están en un rango similar, el abogado Alejandro Falla explicó una particularidad del sistema peruano, en el que bajar el umbral y ampliar el número de operaciones revisadas requiere de una nueva ley, no así para subir el umbral, donde bastaría la resolución administrativa.

Entrando al aspecto de cálculo de las ventas para determinar si se sobrepasan o no los umbrales, Pavic destacó la utilidad de las pautas de la FNE en su Guía Práctica para la aplicación de umbrales. Nombró las ventas por concepto de exportación, las ventas que se dan al interior de una misma compañía y también las ventas fuera del giro habitual como exclusiones significativas en este cálculo. Ante dudas en casos específicos, la abogada señaló que las comunicaciones de pre-notificación con la autoridad podrían ayudar.

Matices en la aplicación del concepto de operación de concentración

Los abogados también se refirieron a las dificultades prácticas que suelen enfrentar con la aplicación del concepto de concentración. Por ejemplo, dado que adquirir el control de activos de otro agente económico puede contar como una operación de concentración (artículo 47 letra c) DL 211), Falla preguntó ¿Qué sucede con los inmuebles abandonados? Según Huerta, no es una pregunta fácil que tenga una respuesta unívoca y parte de esta discusión se dio a propósito del caso Cencosud Valdivia en la jurisdicción chilena.

Al respecto, conviene recordar la regla general establecida en la ley para establecer que se está en presencia de una operación de concentración, cual es la pérdida de independencia entre dos agentes económicos. Tanto el criterio general como las hipótesis específicas del artículo 47 han sido interpretados por la FNE en su Guía de Competencia. El abogado, en este sentido, destacó que no solo una compraventa de activos podría caber dentro de esta hipótesis, sino también un arriendo a largo plazo. Según Huerta, surge la pregunta “¿Cuánto plazo tiene que ser para que sea permanente?”. Es un criterio que no está claramente establecido en la ley ni en las guías de la FNE.

Además, la ley habla de activos relevantes. La Guía de Competencia de la FNE aclara este criterio de relevancia, al indicar que se trata de aquellos activos que tengan la “habilidad de cambiar la estructura o la dinámica competitiva de los mercados” que permiten el desarrollo de una actividad económica durable y de producir un impacto en la competencia. Para Huerta, esto sería una “linda poesía jurídica”, pero en la práctica no tan fácil aplicar.

Huerta volvió sobre la pregunta inicial, “¿Qué ocurre con un inmueble que se usaba para una determinada actividad económica, pero lleva cerrado un tiempo prolongado? Un año, dos años, tres años, ¿dónde está el límite para entender que ese activo es un activo operativo o no lo es?”. De acuerdo al abogado chileno, sería preferible contar con un catálogo específico de activos cuya adquisición quede excluida del concepto, como se hace en Estados Unidos.

Respecto a los joint ventures como operaciones de concentración (art. 47 d) DL 211), Huerta señaló que, aunque era complejo, en este ámbito existe mayor precisión. Siguiendo la Guía de competencia de la FNE, para que un joint venture califique como una operación de concentración debe ser genuinamente un nuevo agente económico en el mercado, que opere en forma independiente y en forma permanente (este último requisito, contemplado en la propia ley). Esto quiere decir que debe tener “pleno funcionamiento” (o full function), “una entidad con verdadera autonomía desde el punto de vista económico y desde el punto de vista jurídico”, que debe ser un agente económico distinto de las partes que lo conforman.

Tras mencionar varios ejemplos, Huerta también mencionó el caso de los Joint Business Agreements de las líneas aéreas, que les permiten explotar en conjunto rutas específicas: “El criterio en Chile –por lo menos hasta ahora- es que no califican como operación de concentración”, ya que no tienen la característica de autonomía funcional.

Otras son las operaciones donde una parte adquiere influencia decisiva en otra entidad (art. 47 b) DL 211), definición que –según Huerta- también tiene sus dificultades. Puede haber casos sencillos, en donde se compra derechamente la compañía o una participación mayoritaria, “pero también hay casos que tampoco son blanco y negro”. Por ejemplo, cuando una compañía adquiere una participación minoritaria en otra, pero al mismo tiempo, se celebra un pacto de accionistas que le permite vetar ciertas decisiones del target. Esta discusión también se ha dado en Chile, y está desarrollada en la Guía de competencia de la FNE. Según Huerta, lo relevante es estudiar bien en qué consisten eso vetos, sobre qué decisiones recaen, pero no es tan fácil en la práctica. Muchos vetos no están pensados en la administración de la compañía, sino en la protección de la inversión.

La pre-notificación como apoyo de los notificantes

En términos generales, Huerta indicó: “que nuestra FNE hizo un buen trabajo, en señalar criterios” y que “es muy difícil pretender que, en una Guía y menos en una ley, quien establece las normas pueda ponerse en todas las situaciones”. Destacó que lo más relevante es que la autoridad sea consecuente con las pautas que desarrolla caso a caso y que las decisiones sean publicadas y de fácil acceso.

Sin embargo, el abogado también remarcó que preferiría un sistema de pre-notificación con respuestas vinculantes, lo que –en su opinión- contribuiría significativamente a dar mayor certidumbre. También comentó que la FNE anunció que ya trabaja en un instructivo en esta área, que seguramente dotará de mayor formalidad y que seguramente traerá ventajas para resolver dudas.

De acuerdo a Pavic, la pre-notificación actual sí ayuda a aclarar temas específicos “más objetivos”, como la información a acompañar en las notificaciones o temas sobre facturación a considerar. Sin embargo, la pre-notificación actual no sería un gran apoyo para aclarar situaciones de concentraciones que se encuentran “en una zona gris”.

Procedimiento simplificado

Dado que Perú también adoptará un procedimiento simplificado para operaciones que susciten una menor preocupación, algunas preguntas dirigidas a los expositores estaban encaminadas a entender cómo estaba funcionando en Chile este formato reducido de notificaciones.

Haciendo alusión al Reglamento chileno, Huerta indicó que existen dos tipos de notificación simplificada: una simplificada y una en la que se piden todavía menos antecedentes, por no haber superposición alguna entre los productos de las empresas. Sobre esta última, Pavic señaló que la FNE las resuelve bastante rápido.

En cambio, respecto a la simplificada regular, Huerta y Pavic coincidieron en que, si bien efectivamente pide menos información, no resulta sustancialmente diferente de la notificación normal. Según Pavic, “podría apostarse ahora después de tres años a un formulario simplificado mucho más liviano”, para el bien de la FNE y de las partes notificantes.

Proporción de casos aprobados y prohibidos

José Miguel Huerta destacó que la tendencia de la autoridad chilena, respecto a la proporción entre casos aprobados, aprobados con medidas y prohibidos era coincidente con la de otras jurisdicciones. En efecto, la estadística pública de la FNE, con datos desde el 1 de junio de 2017 al 30 de junio de 2020, muestra que en dicho periodo se decidieron 116 casos con aprobación pura y simple, 12 casos aprobados sujetos a medidas y solo tres operaciones prohibidas (una de ellas, revertida por el TDLC).

Estadísticas División Fusiones, disponible en: https://www.fne.gob.cl/fusiones/estadisticas/

Una “mirada luminosa” de esta estadística, según Pavic, es que la intervención de la autoridad ha sido razonable y se condice con las jurisdicciones de referencia en países desarrollados (Ver también nuestra investigación: ¿Cuánto tardan las investigaciones de la Fiscalía Nacional Económica en materia de fusiones?).

Huerta también se refirió a otros datos relevantes del sistema en Chile. Indicó que de los 132 casos que existen a la fecha, 53 han sido operaciones internacionales. Asimismo, añadió que en 2017 se notificaron y llegaron a término 29 operaciones en el semestre en que operó (desde junio hasta diciembre), el 2018 contando el año completo fueron 55 y el 2019 solo 37, y en lo que va del 2020 las que han llegado a término son sólo 11 hasta ahora, “lo que muestra el efecto que tuvo la rebaja de los umbrales”.

Primacía de una institucionalidad técnica

Dada la entidad de las herramientas y facultades implicadas en el régimen de control de fusiones en un país, Alejandro Falla consultó a los expositores si acaso el régimen chileno se encontraba suficientemente “blindado de injerencias políticas” en sus decisiones.

De acuerdo a Pavic, “la autoridad de competencia en Chile, por la tradición que tiene, y por lo en serio que se tomó este régimen (…) ha mantenido el perfil eminentemente técnico”. La abogada destacó ciertas características del régimen institucional. En su opinión, en el nombramiento de quienes han encabezado la FNE ha primado un criterio técnico y también el TDLC sirve como un contrapeso con el recurso de revisión especial, independiente de que se utilice con poca frecuencia: “El hecho de que las partes y la FNE sepan que existe un control jurisdiccional que es rápido y que demostró ser independiente en el único caso que existe, consolida esta independencia”.

José Miguel Huerta también compartió esta opinión, y manifestó que, “en general, en prácticamente todos los casos, uno ve que se opera con un criterio técnico y uno ve también un esfuerzo de los Fiscales que hemos tenido de que sea así”. Y añadió que debe “cuidarse como un tesoro. El día en que esa independencia técnica se acaba yo creo que el daño es gigantesco”.

Recomendaciones para el nuevo régimen peruano

Los últimos comentarios de los abogados chilenos se refirieron a sus consejos para el proceso que enfrentará Perú en el tránsito hacia el nuevo control de concentraciones.

La abogada de Carey enfatizó que es importante reflexionar adecuadamente sobre el contenido de los formularios de notificación, y tratar de que el formulario simplificado sea verdaderamente liviano. Otro aspecto práctico a tener en cuenta es que, al lidiar con fusiones multijurisdiccionales, los abogados deben revisar cuidadosamente los formularios de jurisdicciones comparadas, para gestionar adecuadamente la información entre los equipos legales de los distintos países. Por último, también recomendó adoptar un procedimiento regulado de pre-notificación que opere desde el inicio del nuevo régimen.

Un inconveniente del sistema chileno, según Pavic, es que –a diferencia de lo que ocurre en otras jurisdicciones- la FNE debe redactar los fundamentos y sus decisiones dentro del mismo plazo de investigación. En cambio, en otros sistemas, se permite que la autoridad decida al final de la investigación, pero tenga un tiempo adicional para redactar sus fundamentos –en ocasiones, bastante extensos.

El abogado de Claro y cía., por su parte, recalcó la importancia de buscar certidumbre, “una carga que principalmente va en la autoridad”. Dar claridad en las reglas y plazos, con guías y precedentes públicos y de fácil acceso. Otro comentario es que debe evitarse sobre abarcar: “tratar de pesquisar lo que es relevante y no pretender revisarlo todo con exhaustividad porque eso no tiene sentido, es una pérdida de recursos para el Estado y los privados”.