Seminario Sofofa sobre las asociaciones gremiales y su relación con la libre competencia

27.07.2020

El pasado 21 de julio, se realizó el seminario “Construyendo gremios con buenas prácticas y libre competencia”, organizado por la Sociedad de Fomento Fabril (Sofofa). El foro contó con la participación del Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco; la Ministra del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), María de la Luz Domper; Julio Pellegrini, abogado y consejero de la Sofofa y el Director del CeCo y ex Fiscal Nacional Económico, Felipe Irarrázabal.

Durante el seminario, los expertos y académicos se refirieron a la relevancia de promover la libre competencia entre los agentes económicos, en especial dentro de las asociaciones gremiales y empresariales. A continuación, extractamos las opiniones principales, siguiendo el orden de las presentaciones.

La importancia de los programas de cumplimiento

En su exposición, el Fiscal Nacional Económico, instó a los asistentes del seminario –en su mayoría presidentes y gerentes de gremios regionales y sectoriales socios de Sofofa- a hacer “(…) todos los esfuerzos que estén a su alcance para prevenir las infracciones a la libre competencia (…)”.

Para el Fiscal, la prevención de infracciones al derecho de competencia es esencial y urgente. A su juicio, de ella dependen dos cosas: por un lado, el desarrollo sostenible del país y, por otro, la viabilidad económica de los agentes económicos. “(…) en este esfuerzo preventivo, las empresas juegan un rol único e insustituible, del cual me temo aún no se ha tomado consciencia total y absoluta (…)”, indicó.

Durante los últimos años, Chile ha sufrido un deterioro institucional sin precedentes, por lo mismo, Riesco considera urgente que las empresas prevengan infracciones a la libre competencia para asegurar el desarrollo sostenible del país.

Según el Fiscal, los principales casos de colusión – farmacias, pollos, tissuesocavaron la confianza en el empresariado –a pesar de involucrar solo a algunas empresas- y significaron una verdadera estocada a nuestro modelo económico. Además, a su juicio, estos casos afectaron el sustrato social en el que se desenvuelve la actividad económica de las empresas, lo que, a su vez, impactó en el sustrato político del país.

Por lo anterior, el Fiscal considera que las empresas tienen el deber de recomponer la confianza de la ciudadanía y así cumplir con la misión institucional de la Sofofa.

En segundo lugar, Riesco señaló que es esencial y urgente adoptar modelos que prevengan la comisión de ilícitos para así asegurar la viabilidad económica de las empresas.

A juicio del Fiscal, no resulta indiferente si las normas de libre competencia son cumplidas únicamente por temor a la sanción –que en Chile son graves, liderando en este aspecto a las que se encuentran en otras jurisdicciones del mundo- o, si en cambio, se cumplen por convicción. Esto, ya que “(…) la primera clase de cumplimento no perdura en el tiempo, no es hábil o no es el medio idóneo para crear una verdadera cultura de integridad corporativa y por lo tanto no logra crear cumplimientos serios reales y efectivos (…)” indicó.

La impresión de Riesco es que las empresas suelen ver los programas de cumplimiento como una imposición de prohibiciones absurdas por parte del Estado. En su opinión, esto lleva a una falsa dicotomía entre el compliance y la rentabilidad de la empresa.

De forma similar a los requisitos establecidos por la Guía de programas de cumplimiento de la FNE del año 2012, el Fiscal enumeró las preguntas que las empresas deben hacerse para determinar si efectivamente cuentan con programa real, serio y efectivo.

En cuanto a la motivación del programa las preguntas claves a responder, según Riesco, son:

  • ¿Se explica en qué consiste una economía de mercado, cuáles son sus supuestos, ventajas, desventajas y cuál es el rol, función y objeto de la libre competencia en una economía de mercado?
  • ¿Se explica cuáles son los efectos reales y concretos de una infracción a la competencia en sus clientes, colaboradores, proveedores y competidores?
  • ¿Se realza el valor intrínseco de la normativa de libre competencia o se ve solamente como un conjunto de normas enmarañadas y sin sentido elaboradas por un ente burocrático estatal que se deben cumplir a la fuerza como un “mal menor” como “el precio a pagar para poder hacer negocios”?
  • ¿Se entregan las herramientas necesarias para que los colaboradores puedan interpretar no sólo la letra, sino también el espíritu de la normativa de libre competencia al momento de ponderar el impacto o efecto que sus decisiones producen en sus clientes, colaboradores, proveedores y competidores?

Respecto a la participación de la alta dirección de la empresa en el programa, Riesco indicó que hay que preguntarse:

  • ¿Han asistido a capacitaciones especializadas y personalizadas de libre competencia, han realizado pruebas para evaluar el conocimiento adquirido e interactúan “en terreno” con las líneas de negocio cuyas prácticas concretas y específicas están llamados a monitorear?
  • ¿Han revisado sus propios contratos y los de sus colaboradores para verificar que sus incentivos económicos, si bien legítimos, se encuentren alineados con la normativa de libre competencia?
  • El oficial de cumplimiento ¿es un par de los directores, del gerente general y de los gerentes de la plana mayor, se sienta y participa en la mesa del directorio como uno más o tan solo entra y sale en forma esporádica para dar cuenta de sus labores específicas?
  • En términos de remuneraciones, ¿el oficial de cumplimiento está a la par del gerente general y de los gerentes de la plana mayor?
  • ¿Afirman y refuerzan positiva y proactivamente la labor del oficial de cumplimiento frente a los colaboradores?
  • ¿Han despedido a un colaborador por infringir las normas de libre competencia o, también, han reforzado positiva y proactivamente premiado de alguna forma a sus colaboradores más cumplidores?

Finalmente, en relación a la implementación del programa, el Fiscal sugirió preguntarse si:

  • ¿Participan todos los colaboradores en las capacitaciones de libre competencia y realizan todos los colaboradores las evaluaciones?
  • ¿Se trata de capacitaciones genéricas o especializadas por líneas de negocio?
  • ¿Se realizan capacitaciones y evaluaciones en materia de libre competencia que se dedican a enumerar las infracciones y sanciones existentes o en las que se analizan casos prácticos y concretos del día a día del negocio?
  • ¿La no participación de un colaborador en la capacitación o evaluación de libre competencia tiene los mismos efectos que el no cumplimento de sus metas de negocio o comerciales?
  • Considerando que las empresas dedican importantes esfuerzos, a través de tecnología y de la inteligencia artificial, para predecir los gustos de los consumidores para así captar sus preferencias ¿se destinan los mismos esfuerzos y se utilizan las mismas herramientas para evaluar el riesgo de incumplimiento de cada uno de los colaboradores?
  • ¿Qué están haciendo para mantener la efectividad de los programas de compliance dada la alta rotación de la fuerza de trabajo?
  • Aparte del expertise legal, ¿se utilizan a profesionales de otros ámbitos para elaborar y llevar a cabo los programas de compliance, tales como profesionales con conocimientos en psicología, sociología, marketing, economía del comportamiento etc.?

El Fiscal cerró su exposición haciendo un llamado a realizar un cambio de switch, a: “(…) dejar de ver los programas de cumplimiento como un costo, sino que, como una inversión, y más aún, utilizar los programas de cumplimento, la cultura de integridad corporativa, como una verdadera herramienta competitiva de las empresas (…)”.

La Guía sobre asociaciones gremiales de la FNE

En agosto de 2011, la Fiscalía Nacional Económica publicó su Guía de asociaciones gremiales y libre competencia. Según Felipe Irarrázabal, quien era Fiscal en esa época, el documento generó cierta desconfianza y resistencia inicial. Sin embargo, después de un tiempo, hubo “un cambio de vientos” y la Guía empezó a ser leída por los asesores en libre competencia de las empresas y tomada en cuenta como una herramienta útil de prevención.

Adicionalmente, el año 2013, el Banco Mundial la reconoció como la mejor iniciativa de Advocacy entre las agencias de competencia de todo el mundo. Para Irarrázabal, lo que se premió en dicha oportunidad fue la estrategia que utilizó la Fiscalía para lograr instaurar el tema dentro de la cultura empresarial chilena, más que la originalidad de la guía en sí o su contenido.

El Director del CeCo considera que las asociaciones gremiales deben existir, pues cumplen objetivos muy relevantes que van en beneficio de la sociedad. Sin embargo, lo anterior no implica desconocer sus riesgos. A su juicio, la OCDE (2008) define muy bien la disyuntiva que las asociaciones gremiales presentan.

Según dicho organismo, este tipo de asociaciones están, por su propia naturaleza, expuestas a los riesgos de cometer ilícitos anticompetitivos, a pesar de que tienen muchos aspectos pro competitivos. Lo anterior, ya que entregan una amplia gama de oportunidades para que empresas que están en la misma línea de negocios se reúnan periódicamente y discutan sobre asuntos comerciales de interés común. En este contexto, las conversaciones casuales sobre precios, cantidades y futuras estrategias de negocio pueden llevar a acuerdos o entendimientos informales que claramente transgreden las disposiciones de libre competencia.

En este sentido, Irarrázabal indicó que los principales riesgos que identifica la Guía de la Fiscalía, son la coordinación entre competidores; los intercambios de información; el boicot; y recomendaciones a los asociados que no aumenten, sino que disminuyan la tensión competitiva. Además, la FNE se refiere a ciertos riesgos secundarios, como la afiliación arbitraria; la prestación de servicios solo a afiliados; la autorregulación; la fijación de estándares técnicos; la publicidad gremial; la imposición de contratos tipo, entre otras instancias que pueden dar lugar a posibles abusos exclusorios.

Adicionalmente, la Guía entrega recomendaciones generales, las que, según Irarrázabal “(…) no son puertos seguros ni tampoco cosas escritas en piedra, son más bien ciertas recomendaciones que cada asociación tiene que evaluar si efectivamente es razonable en un análisis costo beneficio de implementar (…)”. Entre las recomendaciones, se menciona tratar solo aquellos temas por los cuales se cita; registrar las reuniones; buscar asesoría externa especializada; tener precaución con las reuniones virtuales; conservar los documentos; y objetar tratar temas infraccionales.

Por último, Irarrázabal recalcó la gravedad de las sanciones que pueden ser impuestas. Entre otras, multas de hasta US$ 60 millones a la persona jurídica, directores, administradores y a toda persona que haya intervenido; sanción penal en carteles duros de hasta 10 años; y disolución de la asociación gremial.

Colusión y prácticas concertadas

Por su parte, la Ministra del TDLC, María de la Luz Domper, centró su presentación en las conductas de colusión y, en general, riesgos horizontales en el contexto de asociaciones gremiales.

En atención a la naturaleza inestable de estos acuerdos, la Ministra considera que las asociaciones gremiales podrían tener una participación muy dañina para la libre competencia, al facilitar la coordinación -como ocurrió con la asociación de productores avícolas en el caso pollos, la cual organizó, monitoreó y sancionó los desvíos del cartel-.

La Ministra también se refirió a las prácticas concertadas. Si bien hay quienes consideran que las practicas concertadas y la colusión son lo mismo, a juicio de Domper, existe un matiz de diferencia: “(…) la práctica concertada puede darse entre una empresa aguas arriba y empresas aguas abajo. Es decir, no necesariamente incluye solo a competidores (…)”. Como ejemplo de práctica concertada, la Ministra se refirió al caso supermercados, en donde las empresas avícolas tenían una regla de precio mínimo de reventa con cada supermercado.

Desde un punto de vista de libre competencia, fijar un precio mínimo de reventa podría ser un acuerdo licito. Sin embargo, según Domper, en el caso supermercados existía un componte adicional. A pesar de no existir un acuerdo expreso entre los competidores, existía uno implícito. Los supermercados sabían que la misma regla de precio mínimo de reventa estaba siendo impuesta a sus competidores. De esta forma, la empresa avícola pasaba a monitorear el cumplimiento del acuerdo, configurándose un acuerdo colusorio de tipo “hub and spoke” (ver un resumen del caso aquí).

En cuanto al intercambio de información entre competidores, la Ministra se refirió a la Resolución N°45/2014 del Tribunal, relativa a la consulta del Colegio de Cirujano Dentistas de Chile A.G. sobre determinación de aranceles de referencia. En esta, el TDLC determinó que pueden ser ilícitos los intercambios de información cuando versan sobre variables competitivas sensibles como precio y cantidad actuales(ver investigación sobre intercambio de información comercialmente sensible en Chile de I. Larraín y G. Budnik para CeCo, aquí).

Además, la Ministra indicó que el “(…) TDLC valora positivamente los programas de cumplimiento, así lo ha dejado establecido en las últimas sentencias (…)”. En efecto, la Sentencia N°167/2019, dictada por el Tribunal en el caso supermercados, le asignó una especial importancia a este tipo de programas (revisa la investigación de Cristián Reyes para CeCo sobre este tema, aquí).

Acuerdos entre competidores

Para Julio Pellegrini, es común que en una economía cada vez más compleja, las empresas se vean en la necesidad de celebrar acuerdos de colaboración para alcanzar beneficios que de forma autónoma serían difíciles de obtener.

Según el abogado, los acuerdos más frecuentes corresponden a los de investigación y desarrollo; de coproducción -persiguen combinar tecnologías complementarias-; y a los acuerdos de compras conjuntas. Estos últimos, permiten a pequeñas y medianas empresas acceder a descuentos similares a los de sus competidores más grandes. Lo anterior, puede llevar a un incremento de calidad, innovación, como también a una reducción del precio final.

En cuanto a su regulación, Pellegrini indicó que los acuerdos de colaboración no se encuentran directamente prohibidos. Sin embargo, implican mantener contacto entre competidores, cuestión que genera riesgos. Por lo mismo, nuestra ley permite a los agentes económicos consultar al TDLC acuerdos específicos para analizar su conformidad con la normativa de libre competencia, lo que, a juicio del abogado, entrega certeza jurídica a las partes.

Respecto a la duración del procedimiento, Pellegrini se refirió a una investigación realizada por CeCo, en la que se determinó que, en promedio, el TDLC tarda aproximadamente 1,1 años en resolver las solicitudes de consulta. Según el abogado, esta duración se explica por la complejidad de las materias y el número de intervinientes.

En cuanto a la crisis sanitaria derivada del Covid 19, Pellegrini indicó que el Tribunal es consciente de que la duración del procedimiento puede ser muy larga. Por lo mismo, recordó que en abril dictó el Auto Acordado N°21, el cual permite la celebración de ciertos actos que sean necesarios para enfrentar la crisis sanitaria mientras se tramita el procedimiento de consulta.

Para el abogado: “(…) resulta evidente que situaciones excepcionales como los que estamos viviendo requieren también de medidas excepcionales (…)”. En este punto, se refirió a las medidas que han sido adoptadas por las autoridades del Reino Unido, Europa y Estados Unidos (para conocer sobre las reacciones de las agencias de competencia, ver aquí).

Finalmente, Pellegrini se refirió a la declaración pública emitida por la FNE en abril, sobre acuerdos de colaboración entre competidores y felicitó a la FNE por la iniciativa.

El seminario fue moderado por Macarena Letelier y las palabras de bienvenida y de cierre estuvieron a cargo de Aurora Olave y Gonzalo Said, respectivamente.

Video seminario:

Enlaces relacionados:

Sofofoa – Comunicado de prensa. Ver aquí

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