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En los últimos años, el derecho de la competencia ha reforzado su mirada “aguas arriba”, es decir, aquella que revisa el bienestar no de los consumidores, sino de los proveedores de bienes y servicios ubicados en eslabones superiores de la cadena de producción. En términos económicos, se trata de una preocupación por el poder monopsónico.
Hay al menos dos grandes grupos que han comenzado a beneficiarse de esta nueva tendencia: trabajadores y artistas. Respecto a los primeros, se puede revisar esta columna anterior “Libre Competencia y Mercado Laboral: Apuntes de CeCo”.
Veamos entonces la situación de los segundos (los artistas). Si bien las creaciones artísticas (p. ej., obras literarias, canciones) están protegidas por derechos de propiedad intelectual, pareciera ser que estos no han sido suficientes para retribuir adecuadamente a los creadores. Algunas de las razones que explicarían esto serían los altos costos litigiosos asociados a ejercer dichos derechos, la dificultad de controlar la difusión masiva de las obras en el mundo digital, la falta de inversión inicial para promocionar las carreras artísticas (a causa de la incertidumbre de su resultado) y la alta atomización de este grupo (y consecuente escaso poder negociador).
En este escenario, algunas autoridades de competencia han considerado el bienestar de los artistas dentro de su análisis. Un importante ejemplo fue el rechazo de la fusión entre las casas editoriales Simon & Schuster y Penguin Random House, por parte del Tribunal de Distrito de Columbia el 2022. Esto, fundado en que el aumento en el poder de compra de derechos de publicación de libros que tendrían la entidad fusionada se traduciría en peores condiciones de pago por anticipado a los autores (nota CeCo: “Penguin/S&S: Tribunal bloquea fusión”). Otro ejemplo es el estudio de mercado “Music and Streaming”, realizado por la CMA de Reino Unido el 2022, a petición de un comité parlamentario preocupado por la supuesta falta de una justa remuneración a los artistas (ver nota CeCo “Diagnóstico del Mercado de Streaming en UK”).
En este marco, el objetivo de esta columna es ofrecer algunas reflexiones acerca de la herramienta “Discovery Mode” (“DM”), diseñada por Spotify para que los artistas puedan aumentar el flujo de streams a sus canciones (es decir, aumentar el tráfico de usuarios a su contenido). La pregunta es: esta herramienta ¿beneficia o perjudica a los artistas?
«¿Cuál es la contraprestación de este “empujoncito algorítmico”? Si bien el artista no debe pagar un fee inicial o anticipo, sí debe pagar una comisión de 30% que se aplica sobre las ganancias generadas por el aumento de streams a sus canciones aparecidas en las playlists Autoplay y Radio»
En términos sencillos, DM es una herramienta de promoción de contenido que pueden contratar los artistas a través de la plataforma “Spotify for Artists”. Esta herramienta fue lanzada el 2020 y aún se encontraría en fase beta.
DM permite que los artistas elijan canciones de su colección para que sean priorizadas algorítmicamente, a fin de que tengan más probabilidades de ser escuchadas por los consumidores (usuarios) en la plataforma.
Aquí hay que abrir un paréntesis para explicar cómo funciona Spotify.
Como en general ocurre con las plataformas de streaming (como Netflix), esta plataforma aloja mucho -y diverso- contenido (actualmente contaría con más de 80 millones de tracks). Entonces, para mitigar el problema de la sobrecarga de opciones (choice overload) que pueden sufrir sus usuarios, Spotify organiza su contenido en listas de canciones (playlists).
Estas playlists se forman de al menos tres maneras: (i) playlists elaboradas por empleados de Spotify, llamadas “editoriales” (la más famosa es “Today’s Top Hits”), (ii) playlists elaboradas por los mismos usuarios (p. ej., el Podcast de CeCo), y (iii) playlists algorítmicas (ver nota CeCo: “Poder de las playlists en el consumo de sus usuarios: el Caso Spotify”).
En las playlists algorítmicas está el quid del asunto. Estas se construyen en base a un complejo sistema de inteligencia artificial (IA) llamado “BaRT” (Bandits for Recommendations as Treatments) y su principal objetivo es mantener a los usuarios escuchando contenido. Para ello BaRT debe dar buenas -o, mejor dicho, personalizadas- recomendaciones (es decir, del gusto de cada usuario).
En esta tarea, BaRT utiliza distintas herramientas de IA, tales como procesamiento de lenguaje natural (para analizar las letras de las canciones y detectar relaciones con otras, identificando patrones), filtros colaborativos (es decir, filtros que no solo consideran el historial de preferencias del usuario, sino además el de usuarios similares o “vecinos”), y redes neuronales. Estas últimas son un modelo específico de IA que permite procesar un gran volumen de datos, que luego BaRT usa para detectar patrones de audio y categorizarlo para así predecir la preferencia de los usuarios.
Cerrado el paréntesis. Volvamos entonces a DM.
DM precisamente viene a “intervenir” las playlists algorítmicas, con el fin de mejorar el posicionamiento de los artistas que contraten este servicio (bajo la modalidad de “campañas” mensuales). Específicamente, DM interviene en dos playlists algorítmicas: Autoplay (que, en palabras simples, son las canciones que comienzan a sonar “aleatoriamente” luego de que se termina un álbum o playlist previamente seleccionada por el usuario), y Radio (que es una opción que se encuentra en el menú de usuario de Spotify, en el cual le basta a este seleccionar una canción o artista para que se despliegue una lista de cancones formada “aleatoriamente” por BaRT).
¿Cuál es la contraprestación de este “empujoncito algorítmico”? Si bien el artista no debe pagar un fee inicial o anticipo, sí debe pagar una comisión de 30% que se aplica sobre las ganancias generadas por el aumento de streams a sus canciones aparecidas en las playlists Autoplay y Radio. En la práctica, esta comisión se descuenta del royalty que debe pagar Spotify al artista o, más típicamente, a los “sellos musicales” (compañías que son titulares de los derechos patrimoniales de autor, como Sony o Universal), en cuyo caso estas luego deben transferirle una parte de ese ingreso a los artistas (según lo que se estipule en sus respectivos contratos).
Veamos un ejemplo. El royalty que debe pagar Spotify al arista/sello oscila entre USD 0,003 y 0,005 por cada stream (i.e., por cada “click” en una canción). Por simplicidad, supongamos que es 0,004%. Si este artista antes de contratar DM tenía 100.000 streams en Autoplay y Radio, generará un ingreso de 400 USD (100.000 x 0,004). Si contrata DM y gracias a este empujoncito algorítmico sube sus streams a 150.000, entonces recibiría un ingreso bruto de 600 USD (150.000 x 0,004). A este ingreso bruto se debe descontar la comisión de DM de 30%, dando un total final para el artista/sello de 420 USD (600 x 0,7). En este supuesto hipotético, la contratación de DM habría generado un aumento del ingreso neto del artista/sello de 20 USD (400 – 420 USD).
Ahora bien, ¿qué pasa si, a pesar de contratar DM, los streams del artista no suben o incluso bajan? No pasa nada, es decir, el artista no debe pagar a Spotify ninguna comisión. En otras palabras, la comisión de DM es contingente al ingreso del artista/sello.
En un reciente e intersante working paper de J. Haekens, publicado para el seminario “COMIPinDigiMarkts” (organizado por la Universidad de Maastricht), la autora plantea algunas críticas al DM. Ellas se fundan en perspectivas de derecho de la competencia y de protección de los consumidores, ambas asociadas a la idea de perseguir un ecosistema musical justo (“fair music ecosystem”).
Respecto al derecho de la competencia, en primer lugar, se señala que DM solo beneficiaría a los artistas con mejor situación financiera, para quienes sería más fácil renunciar a una porción de sus royalties para pagar la herramienta DM. Así, dado que los “cupos” en las playlists algorítmicas son finitos (pues las playlists no tienen infinitas canciones), estos se repartirían únicamente entre los artistas con mejor situación económica, excluyendo así del mercado (de playlists algorítmicas) a los artistas con peor situación. En otras palabras, la DM vendría a reforzar la posición de los artistas que ya tienen cierto éxito, en perjuicio de los emergentes.
En segundo lugar, Haekens sugiere que la dinámica previamente señalada generaría una “carrera hacia el fondo” (race to the bottom), pues en la medida en que más artistas suscriban la DM, el precio (comisión) de esta herramienta aumentaría, recortando aún más la ya escasa retribución de los artistas.
Por otro lado, respecto a las preocupaciones provenientes del derecho de protección a los consumidores (en este caso, los usuarios de Spotify), Haekens plantea que la DM funcionaría como un servicio de publicidad encubierto. Así, asocia la DM con lo que en la industria de la radio se conoce como “payola practice”, que ocurre cuando se paga a una estación de radio para que coloque una canción sin que esta transparente a los radioyentes dicho pago. En estos términos Haekens acuña el término “playola”, pues el mejor posicionamiento que obtienen los artistas que suscriben DM en las playlists Autoplay y Radio no sería informado a los consumidores. Esto sería un problema especialmente para los suscriptores premium, que tienen la expectativa de utilizar una plataforma libre de publicidad.
En base a estas consideraciones, Haekens pone sobre la mesa algunas propuestas de solución, todas consistentes en imponer a Spotify el cumplimiento de ciertas obligaciones. Algunas de estas son: (i) fijar un límite al número de canciones en una playlist que Spotify puede ocupar con la herramienta DM, con el fin de dejar una porción de cupos libre a disposición de los artistas que no suscriben la DM, (ii) fijar un límite a la comisión que Spotify puede cobrar por la DM, con el fin de que la presión al alza que generaría la carrera hacia el fondo no termine en una cifra inaccesible para los artistas en peor situación financiera, y (iii) informar a los artistas los ingresos que Spotify obtiene a través del uso de DM, para que estos utilicen esta información para mejorar su posición negociadora frente a Spotify.
Estimo que las críticas planteadas por Haekens desde la perspectiva del derecho del consumidor son atendibles, y su plausibilidad jurídica dependerá de las especificidades de los términos y condiciones de la suscripción premium de Spotify (y la definición de que se adopte acerca de qué cuenta como ‘publicidad’).
Lo anterior podría complementarse con una discusión acerca del alcance del “derecho a la explicación” (algorítmica) que contienen las regulaciones más actualizadas de protección de datos personales (p. ej., art. 22 del GDPR), o bien, el eventual alcance del derecho a la “transparencia algorítmica”, que probablemente contendrán las futuras regulaciones en materia de IA (p. ej., art. 13 de Propuesta de la Comisión Europea sobre IA).
Sin perjuicio de lo anterior y a modo de reflexión, a continuación se plantean algunos reparos a las críticas basadas en el derecho de la competencia.
En primer lugar, las obligaciones de neutralidad y equidad que Haekens propone imponer a Spotify parecen fundarse en la premisa de que esta plataforma reviste el carácter de gatekeeper (es decir, en términos simples, una empresa con posición dominante, o bien, con una influencia decisiva en el mercado relevante). Hay razones para disputar esta premisa.
Según la misma Haekens, la participación de mercado de Spotify a nivel global -de acuerdo a la misma Haekens- es de 30%, compitiendo tanto con Apple Music y Amazon Music (ambos servicios de streaming), como con YouTube (que, si bien no ofrece directamente servicios de streaming de música, sí lo hace indirectamente a través del contenido subido por sus usuarios).
Ahora bien, hay países en los cuales la presencia de Spotify es más alta que el promedio mundial. Así, por ejemplo, en Reino Unido, tiene una participación de entre 40%-50% (para el 2021):
Fuente: Estudio de Mercado de la CMA (2022, p. 13).
Sin perjuicio de esta relativamente alta participación de mercado, es pertinente notar dos aspectos estructurales que de algún modo disciplinan el actuar de Spotify.
El primero es su relación de dependencia mutua, aguas arriba, con los sellos musicales, especialmente los denominados “3 Majors” (Universal, Warner y Sony). Si bien estas tres compañías han disminuido gradualmente su participación en los ingresos totales que se generan en la industria musical a costa del crecimiento de las compañías de servicios de streaming (como Spotify), aún se llevan la mayor porción de la torta, tal como lo muestra la tabla de abajo (ver segmentos naranjos):
Fuente: Estudio de Mercado de la CMA (2022, p. 46).
De este modo, si Spotify, a través de un alza de la comisión de DM recorta demasiado los ingresos que perciben los artistas/sellos, entonces estos podrían simplemente desenlistar sus catálogos de artistas de la plataforma, y continuar utilizándolos solo en los competidores de Spotify (p. ej., Apple Music o Amazon Music).
El segundo aspecto estructural es la relación de Spotify con uno de sus principales competidores: Apple Music. Esta plataforma se encuentra integrada en el ecosistema Apple, incluyendo el sistema operativo de dispositivos móviles iOS y el marketplace Apple Store. En consecuencia, Apple puede apalancar su poder de mercado proveniente de Apple Store y iOS para favorecer a su propia plataforma de streaming (Apple Music), en perjuicio de Spotify. Esta situación ya ha generado una investigación por parte de la Comisión Europea, originada en la exigencia de Apple Store, dirigida a los terceros desarrolladores de aplicaciones, de utilizar su propio sistema de pagos. Este sistema involucra una comisión de 30% sobre las ventas (ver nota CeCo: “Apple al banquillo”).
En consecuencia, dado que Spotify, es una compañía dedicada solamente al streaming de música, su dinámica competitiva con respecto a compañías que poseen grandes ecosistemas integrados (como Apple Music y Amazon Music) debe ser analizada considerando esta desventaja estructural.
Por otro lado, cabe notar que Spotify, es una plataforma de dos lados, y percibe ingresos por ambos (i.e., suscripción de usuarios premium y comisiones por el uso de la herramienta DM), por lo cual, en principio, tendría incentivos para equilibrar y maximizar el bienestar de ambos. En este sentido, si perjudica demasiado al lado artista (p. ej., alzando la comisión por la DM o dejando sin cupos en playlists a los artistas no suscritos a la DM), estos podrían salir de la plataforma y desviar a sus seguidores (fans) a las plataformas competidoras. A la inversa, si Spotify aumenta demasiado el precio de las suscripciones a sus usuarios premium, o bien, a causa del masivo uso del DM (race to the bottom) las playlists pierden su calidad algorítmica, entonces los usuarios también se verán tentados a abandonarán la plataforma.
Aún si Spotify fuese un gatekeeper, no es claro que la DM afecte a los artistas emergentes con peor situación financiera (sino que, como se señalará luego, más bien los favorecer).
En primer lugar, si bien la presencia es Spotify puede ser clave para los artistas emergentes, la herramienta de DM, ni las playlist de Spotify en general, no cumplen con los requisitos para calificar como insumo esencial. Esto pues, aunque existen efectos de red indirectos que favorecen a Spotify (en tanto plataforma de dos lados con una gran cantidad de artistas y usuarios), se trata de un servicio replicable por sus competidores.
Por otra parte, es preciso reparar en que la suscripción a la herramienta DM no lleva envuelta una cláusula de exclusividad o single-homing que restrinja la libertad del artista. Es decir, junto con utilizar DM, este puede ofrecer y mantener su repertorio en las plataformas de streaming competidoras de Apple y, además, de promocionar su material musical a través de sus propios medios (p. ej., por redes sociales o anuncios pagados en buscadores).
Además, no se entiende bien la crítica de Haekens acerca de que la herramienta DM solo favorecería a los artistas con mejor situación financiera. Como se explicó arriba, el artista no debe realizar ningún pago a Spotify por suscribir DM, de modo que se trata de una opción asequible precisamente para aquellos artistas emergentes que tienen peor situación. De hecho, la DM les da a estos artistas la chance de probarse, aunque sea por algunos segundos, en el turbulento y profundo océano de canciones, apostando a que la calidad de su propuesta musical -y la ayuda de BaRT- sintonizará con el gusto de algunos usuarios.
Por último, si resulta ocurrir que, como advierte Haekens, todos los artistas comienzan a utilizar la herramienta DM, y como resultado de aquello las playlists Autoplay y Radio pierden su atractivo musical, entonces los usuarios evitarán el uso de estas playlists. Esto, a su vez reportarían menos -o nulos- streams para los artistas y, en consecuencia, incentivos para abandonar DM (lo que, a su vez, presionaría a la baja su precio).
En conclusión, pareciera ser que la DM es una herramienta de mercado que no perjudica, sino que favorece, a los artistas y la competencia por méritos.
