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El pasado 6 de enero, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) alzó la medida cautelar de suspensión del proceso de Licitación Pública ID 85-18-LR20 de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (JUNAEB), que se encontraba paralizada desde el 28 de diciembre del 2020.
En menos de un mes, el Tribunal varió su decisión en torno a la medida en tres oportunidades. A continuación, nos referimos a sus resoluciones.
El 11 de diciembre de 2020, la empresa Distribuidora de Alimentos S.A. (DISTAL) interpuso una demanda en contra de la JUNAEB (Rol C-412-2020) por incorporar cláusulas anticompetitivas en las bases del proceso de Licitación Pública ID 85-18-LR20, para la contratación del servicio de suministro de alimentos para los beneficiarios de los Programas de Alimentación Escolar y Párvulos 2021-2024.
De acuerdo a la licitante, el concurso corresponde a uno de las más grandes de los últimos años, con un presupuesto anual de $278 mil millones.
Las normas de protección de la libre competencia son de orden público y por ende aplicables a todos los sujetos que intervienen directa o indirectamente en los mercados, incluso a las instituciones del Estado, como la JUNAEB (Véase Sentencias Rol N° 6100/2010 y Rol N° 7796/2008 de la Corte Suprema, y documento “Sector Público y Libre Competencia” de la Fiscalía Nacional Económica).
Dentro de los actos de la Administración que son susceptibles de ser juzgados por el Tribunal, están las cuestiones relativas al diseño de las bases de licitación (Sentencia N° 118/2012 , Sentencia N° 138/2014 y Sentencia N° 100/2010 TDLC).
Salvo casos excepcionales, el TDLC entiende que cuando las bases se ajustan al DL 211, su competencia para pronunciarse respecto de actos de autoridad que transcurran con posterioridad a su aprobación, cesa luego de completada la tramitación del acto administrativo aprobatorio. Tales asuntos dicen relación normalmente con el cumplimiento y apego a las bases de licitación y, consecuentemente, con el resguardo del principio de legalidad, cuya competencia se radica en el Tribunal de la Contratación Pública (artículo 24° Ley N° 19.886) o la Contraloría General de la República (Ver nota CeCo, aquí).
En este caso, DISTAL alega que las bases están diseñadas de tal forma que generan un mercado de oferentes anticompetitivo, infringiendo así el artículo 3 del Decreto Ley N° 211. En concreto, la empresa acusa un inadecuado diseño de los criterios de evaluación, un tratamiento desigual de los oferentes y una grave indeterminación de las cláusulas concursales.
El artículo 25 del DL 211 establece que el TDLC podrá, de oficio o a petición de parte, decretar “todas las medidas cautelares que sean necesarias para impedir los efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimiento y para resguardar el interés común”.
Para ello, el DL 211 exige al requirente que acompañe “antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama o de los hechos denunciados”. Además, la norma faculta al Tribunal para exigir caución cuando lo estime necesario.
Estas medidas son esencialmente provisionales y pueden ser modificadas o dejadas si efecto en cualquier estado de la causa.
En este caso, en su demanda, DISTAL solicitó al TDLC que decretara la suspensión del proceso de licitación. A su juicio, existía un peligro en la demora ya que se podía producir una “adjudicación profundamente anticompetitiva” y un daño permanente.
El 17 de diciembre de 2020, el Tribunal rechazó la medida, estimando que “la solicitante no acompañó antecedentes que constituyan, a lo menos, presunción grave del derecho que se reclama ni entregan argumentos suficientes que fundamenten cómo la medida cautelar solicitada sea necesaria para resguardar el interés común ni para impedir los eventuales efectos negativos de las conductas”.
La resolución fue acordada por los votos favorables de los ministros Enrique Vergara (Presidente del Tribunal), Daniela Gorab y Jaime Barahona, y con el voto en contra de los ministros Ricardo Paredes y María de la Luz Domper, quienes estuvieron por otorgar la medida.
Unos días después, DISTAL interpuso un recurso de reposición en contra de la resolución del Tribunal, en aquella parte en que denegó la medida cautelar. En su escrito, la empresa no acompañó nuevos antecedentes, sino que explicó con mayor detalle los ya descritos en su demanda.
El 28 de diciembre, día anterior a la fecha de cierre de recepción de las ofertas, el Tribunal acogió el recurso y dio lugar a la medida cautelar solicitada. A pesar de no haberse aportado nuevos antecedentes y, a diferencia de su resolución anterior, el TDLC consideró que los antecedentes acompañados sí constituían, a lo menos, presunción grave del derecho que se reclamaba; y que la medida era necesaria para impedir eventuales efectos negativos y resguardar el interés común. En consecuencia, ordenó a la JUNAEB suspender el proceso de licitación, mientras que, a DISTAL, a pagar una caución de mil Unidades de Fomento (aproximadamente 29 millones de pesos).
Esta vez, en ausencia del Presidente Enrique Vergara, la resolución contó con los votos favorables de los ministros Ricardo Paredes y María de la Luz Domper. Por su parte, Daniela Gorab y Jaime Barahona, estuvieron por rechazar la reposición, por no haber nuevos antecedentes que hicieran variar lo resuelto.
El artículo 9 del DL 211 establece que los acuerdos del Tribunal se adoptarán por simple mayoría, dirimiendo el voto de quien presida en caso de empate. En este caso, el Presidente del TDLC se encontraba ausente, por lo que, en virtud del Auto Acordado N°10/2017 del Tribunal, se sesionó bajo la presidencia de la Ministra Domper (quien estuvo por acoger la medida en la primera oportunidad).
Frente a la resolución dictada el 28 de diciembre por el Tribunal, la JUNAEB interpuso un incidente de nulidad procesal alegando una serie de vicios procesales –entre otros, la notificación inválida de la medida cautelar-. Adicionalmente, y en subsidio, dedujo recurso de reposición.
De acuerdo a la institución, la suspensión de la licitación perjudicaría gravemente la competencia “al impedir que se lleve a cabo un proceso transparente, objetivo y competitivo, y obliga a que, en cambio, se tenga que optar por el sistema de trato directo” refiriéndose en este punto, al Estudio de compras públicas de la FNE (ver nota CeCo, aquí).
El pasado 6 de enero, el TDLC varió por tercera vez su decisión y, si bien rechazó la nulidad, acogió el recurso de reposición, argumentando que los antecedentes expuestos por la JUNAEB daban cuenta que la medida cautelar decretada no era necesaria “para impedir los eventuales efectos negativos de la conducta que se imputa ni para resguardar el interés común”, por lo que ordenó alzar la suspensión de la licitación.
Cabe recalcar que, esta vez, la resolución fue acordada de forma unánime por los Ministros María de la Luz Domper, Ricardo Paredes –quienes las dos veces anteriores habían estado por acoger la medida- Daniela Gorab y Jaime Barahona. Al igual que en la segunda resolución, el Presidente del Tribunal no se encontraba presente.
Este caso recuerda lo que ocurrió con el proceso de licitación del Transantiago el año 2018, que buscaba renovar el 50% del sistema de transporte capitalino y que estuvo paralizado durante casi dos meses.
El 15 de enero del 2018, Transportes Santín y Compañía Limitada interpuso una demanda (Rol C N° 342-18) en contra del Fisco y al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones acusándolos de que las bases de licitación del Transantiago contenían disposiciones que establecían barreras a la entrada y fomentaban los acuerdos entre competidores. Al igual que DISTAL, en su demanda, Transportes Santín solicitó al Tribunal la suspensión del proceso licitatorio.
Si bien el Tribunal accedió a la medida solicitada, al considerarla “necesaria para impedir los eventuales efectos negativos de las conductas”, dicha resolución fue objeto de recurso de reposición, a la cual el Tribunal accedió parcialmente, ordenando el alzamiento de la medida cautelar respecto de 4 de las 6 unidades de negocio sujetas a la licitación. Algo similar ocurrió cuando el TDLC decidió levantar parcialmente la prohibición a la Junta de Aeronáutica Civil de licitar 7 frecuencias aéreas en la ruta Santiago–Lima (Rol N°148-2007).
Sin embargo, a diferencia del caso de la licitación de la JUNAEB, en el caso del Transantiago, el Tribunal fundamentó latamente su decisión de levantar la medida cautelar. Al respecto, indicó que “la resolución que se pronuncie sobre una medida cautelar debe siempre considerar los efectos concretos de la conducta denunciada”.
Por su parte, quienes estuvieron por mantener la medida (voto en contra de los Ministros Domper y Arancibia), también expusieron sus argumentos, indicando, entre otras cosas, que su alzamiento habilitaría “la adjudicación de un monopolio prácticamente irreversible”.
Mediante la licitación de la JUNAEB se busca entregar alimentación a 830 mil estudiantes de siete regiones del país, equivalente al 45% de los beneficiarios a nivel nacional. Por lo mismo, las decisiones del Tribunal en torno a la suspensión del proceso resultan de especial importancia para el servicio de alimentación escolar.
El 11 de enero pasado, el Tribunal rechazó un incidente de nulidad interpuesto por DISTAL, quien alegó que un “recurso de reposición es improcedente para impugnar lo resuelto en un recurso de reposición”. Quedará por verse si el Tribunal acoge la demanda.
Representante de DISTAL: Gastón Gómez y José Francisco García (Gómez Pallavicini & García Abogados)
Representante de JUNAEB: Tomás Menchaca y Kevin Venturelli (Menchaca & Compañía Abogados)
Demanda de DISTAL en contra de la JUNAEB. Ver aquí
