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El pasado tres de agosto, en la causa C-454-2022, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) rechazó un recurso de reposición que tenía por objeto impedir que la ampliación del número de testigos por punto de prueba, previamente decretada en favor de una de las partes del proceso, aproveche también a las demás.
El expediente donde fue presentado este recurso comprende dos demandas que fueron interpuestas por distintas empresas en contra de WOM S.A. (“WOM”). Ambas demandas se relacionan con las políticas de cobro de WOM en los servicios de mensajería móvil (“Short Message Service” o “SMS”). Tales demandas son:
(i) la demanda de Connectus SpA, Sociedad de Telecomunicaciones y Servicios SpA, Habla IP SpA, Servicios tecnológicos ITD Chile Limitada, y Linksat Comunicaciones SpA (en adelante, en conjunto, “el Primer Grupo Demandante”), en contra de WOM por, entre otras cosas, estrangular los márgenes de sus clientes en la provisión del “Servicio de SMS A2P Internacional”; y
(ii) la demanda de Andes Inversiones SpA en contra de WOM, por abuso de posición de dominio y competencia desleal.
Estas dos demandas fueron acumuladas por el TDLC por derivar de un mismo hecho, y para evitar sentencias contradictorias. A la fecha, ambas causas aún se encuentran en la “fase probatoria” (i.e., oportunidad para que las partes rindan los distintos medios de prueba).
En lo que sigue, abordaremos un aspecto relevante respecto del cual se pronunció el TDLC en esta etapa, y que tiene que ver con la consagración del principio de igualdad de armas y sus implicancias en materia procedimental.
La prueba testimonial es particularmente relevante en los procedimientos de libre competencia. Lo anterior, puesto que comúnmente se utiliza para citar a personas para que aclaren los hechos en los que se funda la supuesta infracción y también para citar a expertos economistas o abogados que han elaborado informes relativos a aspectos técnicos que son necesarios para acreditar una conducta anticompetitiva (p. ej., la existencia de una posición dominante, o los elementos del ilícito).
Como ya se adelantó, el pronunciamiento del TDLC se realizó a propósito de la solicitud de WOM, de ampliar la cantidad de testigos permitida por punto de prueba, y de que esta ampliación no aproveche a las demás partes de litigio. Para entender cómo se pidió esto, primero es necesario revisar la regulación de la prueba testimonial en Chile, y los detalles del caso en cuestión.
En el procedimiento contencioso de libre competencia, este medio de prueba se encuentra regulado en dos grandes cuerpos normativos: (i) en el Decreto Ley 211 (DL 211), específicamente, en el artículo 22; y (ii) en el Código de Procedimiento Civil, aplicable de forma supletoria a este procedimiento, por la remisión del art. 29 del DL 211.
De acuerdo con el artículo 22 del DL 211:
“Las partes que deseen rendir prueba testimonial deberán presentar una lista de testigos dentro del quinto día hábil […] En todo caso, sólo se admitirán por punto de prueba, declaraciones de tres testigos por cada parte, salvo que el tribunal, a petición fundada al presentarse la lista de testigos, amplíe dicho número”. (énfasis agregado).
Asentado lo anterior, el día 2 de julio de 2023, los demandantes presentaron su lista de testigos, pero sin solicitar la ampliación por punto de prueba. Por su parte, y tres días después, WOM presentó su propia lista, solicitando la ampliación de la cantidad máxima de testigos –de tres a cinco- para dos puntos de prueba: (i) la definición del mercado relevante; (ii) justificaciones a la tarificación diferenciada del “Servicio de SMS A2P internacional” , esto es, los SMS enviados por las empresas a las personas (“Application to Person” o “A2P”) de forma transfronteriza, prestado por WOM (ver interlocutoria de prueba aquí).
En su solicitud, WOM especificó el fundamento de la ampliación del máximo de testigos, señalando que los puntos de prueba referidos eran amplios, por lo que limitarse a tres testigos por punto de prueba podría afectar sus posibilidades de rendir la prueba en forma plena. En vista de esto, el TDLC tuvo por presentada la lista de testigos de WOM, y accedió a ampliar la nómina a cinco testigos por punto de prueba (con el voto en contra del ministro Ricardo Paredes, aunque sin mayor fundamentación).
Luego, con fecha 28 de julio de 2023, el Primer Grupo Demandante interpuso un Recurso de Aclaración, Rectificación o Enmienda (ARE), solicitando al TDLC que aclare si acaso la ampliación otorgada también beneficiaba a los demandantes (quienes no lo habían solicitado originalmente).
El TDLC resolvió dicho recurso aclarando que la ampliación sí favorecía a las demás partes del procedimiento, lo que fue fuertemente resistido por WOM. Este último, consideraba que, no habiéndolo solicitado las demás partes al acompañar su lista de testigos, este derecho ya se habría agotado (o dicho en jerga procesal, habría “precluido”).
En un intento por convencer al TDLC de lo anterior, WOM presentó un recurso de reposición, que fue rechazado, pues el TDLC indicó que el fundamento de esta ampliación era el principio de igualdad de armas.
Así, el TDLC dio a entender que este principio, en parte, tiene relación con la necesidad de que ambas partes puedan valerse de las mismas oportunidades de prueba en el procedimiento, no siendo correcto favorecer a una parte, en desmedro de otra.
El principio de igualdad de armas, a grandes rasgos, puede definirse como aquel que “pretende asegurar la existencia de un procedimiento que garantice la paridad de oportunidades para que los contendientes en un litigio puedan influir para la obtención de una decisión favorable a sus respectivas pretensiones” (Tribunal Constitucional, 2016, C° 6).
En palabras más simples, el principio busca asegurar que cada parte tenga iguales oportunidades para ejercer su defensa en un procedimiento.
Según nuestro Tribunal Constitucional, este principio es un parámetro que debe observar la ley en el trato que les otorga a las partes en el proceso. En este sentido, lo relevante es considerar si acaso existe una “desventaja o no para una de las partes en relación a la otra en un proceso en donde compiten o se enfrentan los argumentos de ambas” (Tribunal Constitucional, 2016, C° 8).
La igualdad de armas se encuentra consagrada en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República de Chile, que señala que “la constitución asegura a todas las personas […] La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”.
Además, en el procedimiento contencioso de libre competencia, se encuentran algunas manifestaciones comúnmente señaladas por la doctrina constitucional como expresiones de este principio (ver: F. Orellana, 2022). Algunas de estas manifestaciones son:
(i) Imparcialidad de los jueces: el artículo 11 del DL 211 refiere a las causales por las cuales un juez podría ser inhabilitado para conocer de un caso (p. ej., por conexiones familiares con las partes interesadas en el juicio o haberles prestado servicios profesionales).
(ii) Igualdad en el acceso a la justicia: los privados pueden presentar demandas por infracciones a la libre competencia sin necesidad de que la Fiscalía Nacional Económica (FNE) intervenga. Esto sólo es posible porque nuestra institucionalidad separa los roles del ente persecutor (la FNE) y sancionador (el TDLC), a diferencia de otras jurisdicciones que consideran superintendencias o comisiones que ejercen ambas labores (ver nota de CeCo: “Entre la evolución y la revolución en la aplicación del derecho de competencia”).
(iii) Igualdad en el acceso a la tutela colectiva de derechos e intereses: tanto el SERNAC como las Asociaciones de Consumidores pueden representar a los consumidores ante el TDLC, especialmente en acciones colectivas por daños derivados de prácticas anticompetitivas (ver nota de CeCo: “Conciliación parcial por indemnización del “Caso Pollos”: las preguntas e inquietudes pendientes”).
(iv) La existencia de un procedimiento contradictorio: luego del requerimiento o demanda, la parte contraria tiene la oportunidad para contestarlos, pudiendo rebatir los elementos de hecho o de derecho contenidos en la acción. Ambas partes pueden solicitar alegatos en la audiencia de juicio, y rendir prueba.
En vista de lo anterior, la resolución del TDLC aporta a la compresión de otra manifestación del principio de igualdad de armas en el procedimiento contencioso: la ampliación de la cantidad de testigos en favor de una parte aprovecha a las otras.
La decisión del TDLC sugiere que el derecho a solicitar la ampliación de la cantidad de testigos por punto de prueba puede tener un carácter estratégico, y que una parte podría verse beneficiada por contar con una mayor cantidad de intervenciones por punto de prueba. Esto ocurriría si, en situaciones como la planteada, se interpreta que el artículo 22 solo beneficia a la parte solicitante, y no a las demás.
En cambio, si se interpreta que esta ampliación beneficia a todos los intervinientes del proceso, aquello permitiría que todas las partes dispongan de iguales herramientas para hacer valer sus pretensiones, sin que existan diferencias arbitrarias en la redición de la prueba.
TDLC, 2023. Resolución dictada el 03 de agosto de 2023 en la causa rol C-454-2022
Lista de testigos Primer Grupo Demandante
Lista de testigos Andes Inversiones S.A.
