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El pasado 14 de julio se desarrolló un nuevo seminario en los “Desayunos Virtuales” de ForoCompetencia. En la instancia, expusieron los economistas Esteban Greco y Fernanda Viecens acerca de las particularidades de las fusiones en mercados digitales en América Latina.
Como punto de partida, los expositores abordaron los principales argumentos y lineamientos que se han esbozado para sostener que el abordaje de la materia en la región debiera ser distinto respecto de la discusión a nivel internacional.
En primer lugar y en comparación con los países y economías más desarrolladas, América Latina presenta mercados digitales más incipientes y menos desarrollados. Lo anterior, sin embargo, sería insuficiente para sostener que el derecho de la competencia deba ser aplicado en Latinoamérica con un enfoque distinto al que se adopta en Europa y EE.UU. A juicio de Viecens, por una parte, este argumento habría perdido fuerza luego de la pandemia y, por otra parte, la idea sería promover los mercados incipientes enfocando la política pública de competencia “para desarrollar esos mercados y no para argumentar que la región es diferente”.
El segundo argumento que se ha utilizado para justificar una diferenciación latinoamericana se refiere a los altos porcentajes de población que se encuentran excluidos de los mercados digitales, principalmente por la falta de desarrollo de la infraestructura necesaria. Sin perjuicio de ello, en opinión de la experta, esta problemática tampoco justificaría que se aplique el derecho de la competencia de una manera distinta. En cambio, la economista sugirió que se debe aprovechar “una sinergia del derecho de la competencia con otras políticas públicas para desarrollar la infraestructura que haya que desarrollar, que sea la competencia un impulsor o una política pública complementaria para incluir a las poblaciones que están excluidas de los mercados digitales”.
El tercer argumento discutido fue el relativo al nivel de concentración de los mercados tradicionales preexistentes en América Latina, en comparación con Europa o EE.UU. Este sería el argumento correcto a juicio de los expositores para justificar que el enfoque de la materia en la región debiera ser distinto. Con la llegada de la economía digital se abrirían nuevos mercados, nuevas posibilidades y factores diversos a los presentes en los mercados tradicionales. Con ello, la economía digital representaría una gran oportunidad, trayendo nuevos actores y con vínculos diferentes con los gobiernos locales. Estos actores, en palabras de la expositora traerían “nuevas posibilidades dadas las características propias de los actores tradicionales en la región con una tendencia más concentrada de lo que se ve en países más desarrollados”.
Del conjunto de fusiones en mercados digitales revisados por los expositores, surgen una serie de observaciones.
Una gran parte de las fusiones analizadas se refiere a actores tradicionales o de competidores de mercados más tradicionales que buscan la adquisición de actores de la economía digital. A juicio de la expositora, tiene mucho sentido que los “jugadores tradicionales” busquen integrarse con los nuevos “jugadores digitales” a modo de una estrategia defensiva frente la irrupción de los segundos, “para mantenerse y sobrevivir en la nueva economía digital”.
En efecto, de acuerdo a la estadística revisada por los expositores, serían precisamente este tipo de fusiones (jugador tradicional a jugador digital) las que más prohibiciones y condicionamientos han recibido por parte de las autoridades de competencia en la región. En palabras de la economista, esto respondería a “una prevención de las agencias de que las adquisiciones digitales por parte de los incumbentes no se traduzcan en un refuerzo de una posición dominante que ya poseen”.
Este razonamiento permitiría explicar en parte tanto la prohibición de la fusión de Walmart y Cornershop en México (aunque aprobada en Chile, ver nota CeCo aquí) como la autorización de la adquisición de Cornershop por parte de Uber en Chile (ver nota CeCo aquí). Así de acuerdo a Viecens, estas decisiones abonarían “esta hipótesis nuestra de que las agencias están previniendo la compra y el refuerzo de posición dominante del actor tradicional y menos preocupada con una fusión digital/digital”.
Otro aspecto observado por los economistas es la ampliación de las teorías de daños aplicadas por las autoridades de competencia de la región en las operaciones de concentración.
A efectos de precisar en su análisis, Greco realizó un resumen general de las principales teorías de daños observadas en las fusiones y adquisiciones en la economía digital. Así, en las operaciones horizontales, destacó la teoría de las killer acquisitions (ver nota CeCo aquí), la afectación de datos personales (y otros “non-price effects of mergers”), y la colusión algorítmica. A nivel vertical también se han consolidado nuevas teorías de daños, como el acceso a datos de terceros o teorías de self preferencing. Por último, a juicio del especialista, con el desarrollo de la economía digital se ha producido una “revitalización” de las teorías de daño de conglomerado. Muestra de ello son las teorías de competencia potencial o la configuración de conglomerados digitales.
Nuevamente, los casos de Walmart/Cornershop y Uber/Cornershop serían demostrativos de la idea anterior. En palabras de Greco, en estas fusiones “se utilizan algunas de estas teorías de daños, el tema de la eliminación de competencia potencial, conglomerado digital, acceso a datos de terceros y afectación de la privacidad”, agregando que estos casos habrían dado inicio “a una nueva fase analítica a este tipo de operaciones”.
Una arista relevante es cómo considerar la competencia potencial y su relación con las teorías de killer acquisitions, materia vinculada con los umbrales de notificación de las operaciones de concentración. Al respecto, los sistemas de Argentina, México y Colombia permitirían capturar potenciales casos de killer acquisitions, pues para efectos de calcular los umbrales consideran el volumen del negocio en su conjunto, esto es, la suma de las ventas de las empresas involucradas en la operación. A juicio de Greco, en estos países, en la medida en que la empresa adquirente tenga un nivel de facturación o de ventas muy grande, por más que compre una empresa que no factura mucho, igual tendrá el deber de notificar la operación. En cambio, en otras jurisdicciones, como Brasil, Chile o Perú, se consideran umbrales conjuntos e individuales, de modo que, “si alguno de los dos no pasa podría ser que haya un caso de una operación de una empresa que factura poco que no sea notificable”.
De acuerdo con el economista, pueden existir múltiples razones procompetitivas y fundadas en eficiencias por las que una gran empresa pueda estar interesada en adquirir un competidor más pequeño. Así, el experto señaló que “puede haber desde temas de adquisición de talento para complementar sus productos y de utilizar desarrollos que ya han sido probados por una startup que pueden ser pro competitivos para mejorar los servicios que ofrecen, y también están los casos del lado de las startups donde muchas desarrollan estos productos con el objetivo de poder ser comprados”. Por lo anterior, una aplicación muy extendida de estas nuevas teorías de daños puede desalentar y entorpecer la innovación de nuevos actores que buscan entrar a los mercados y monetizar sus desarrollos.
Una vez expuestos los puntos relevantes del análisis, el experto profundizó en las principales conclusiones.
En primer lugar, llamó a mirar con cuidado un traslado directo de las discusiones y conclusiones que se toman en el ámbito internacional al contexto regional. Esto porque, en palabras del expositor, “tomar eso de forma directa y sin mirar los casos podría llevar a resultados de desalentar la innovación y la inversión en la región, que tanto necesitamos”.
Por otra parte, destacó el rol relevante de las agencias de competencia para asegurar que los nuevos competidores de la economía digital no encuentren barreras por parte de los competidores o jugadores tradicionales. En efecto, de acuerdo con el economista, los nuevos actores digitales generarían competencia, innovación y nuevos servicios, mencionando como ejemplo el caso de las fintech, en que estos jugadores habrían sido entes de inclusión financiera muy importantes.
Por último, el economista destacó el control preventivo de fusiones como “una herramienta importante para promover la competencia entre los actores establecidos y los nuevos actores digitales. Así, dicho control preventivo podría ayudar a dinamizar muchos sectores donde los jugadores digitales traen nuevos servicios, nuevos productos e incluso tienen la posibilidad de ampliar mercados a sectores donde antes no había acceso a estos.
Consultados por el público acerca de los avances que se han presentado en Europa en la regulación y la adecuación de la legislación de competencia para hacer frente a los desafíos de la economía digital (ver nota CeCo aquí), los expositores tomaron como base lo ocurrido con el reglamento europeo de protección de datos y el open banking para vislumbrar cuándo, preliminarmente, los cambios en la legislación de competencia se verían en Latinoamérica.
Al respecto, de acuerdo a Viecens, “Hemos visto que lo de Europa nos llega, yo creo que lo que podemos utilizar como un indicador preliminar y si va a llegar y en qué instancias, es lo que ha sucedido con las leyes de protección de datos personales”. Esto pues el reglamento de protección de datos personales de la Unión Europea (o “GDPR”, por sus siglas en inglés) habría gatillado iniciativas para implementarlo en distintos países de Latinoamérica, como Brasil y México. Por otro lado, respecto del open banking ocurriría algo parecido. En base a lo anterior, la economista sostuvo que “estas dos legislaciones que a Europa llegaron hace unos años, calculamos que en 4 o 5 años lo estarán discutiendo algunos países, Brasil antes yo creo, si extrapolamos eso es lo único que yo me animo a dar como indicador para decir concretamente qué hay para saber si a la región va a llegar la DMA”.
Como última reflexión, la economista manifestó el peligro de considerar de forma extensiva la teoría de daños de las killer acquisitions, advirtiendo que “estamos en mercados incipientes y que hay que ayudarlos a crecer, estamos en economías con sectores que tenemos que incluirlos, entonces de todas las teorías de daños esa sería la que tendría más riesgo”.
Desayuno Virtual ForoCompetencia – 14/07/2022
