Seminario aborda los desafíos de los mercados digitales en materia de fusiones

30.06.2020

El pasado viernes 19 de junio, se realizó el foro “Plataformas digitales y fusiones: nuevos retos a la Libre Competencia”, organizado por Red ProCompetencia. El seminario contó con la participación de Enrique Vergara, Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC); Carolina Bawlitza, abogada de DLA Pipper Chile; y Juan José Ganuza, director del Barcelona GSE Master Program in Competition and Market Regulation, quienes discutieron acerca de los nuevos desafíos que presentan los mercados digitales en materia de fusiones.

En el último tiempo, autoridades de competencia de todo el mundo han comenzado a cuestionar la efectividad de sus herramientas tradicionales para hacer frente a la nueva realidad digital. Cómo abordar las complejidades que plantea revisar las fusiones realizadas en mercados digitales es un debate que enfrenta a académicos, autoridades y empresas. Países como Japón, Reino Unido, Francia, Estados Unidos y Alemania, ya han comenzado a adaptar sus análisis y, el pasado 4 de junio, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) estrenó el suyo al poner a disposición del público los antecedentes que fundamentaron su decisión de aprobar, sin condiciones, la adquisición de Cornershop por parte de Uber.

Principales desafíos al análisis tradicional de la Libre Competencia

Para el presidente del TDLC, Enrique Vergara, la digitalización de la economía es un fenómeno aún lejano en nuestro país, sin perjuicio de que, producto de la pandemia, pareciera acercarse a pasos agigantados “(…) la fusión de Uber-Cornershop y algunos casos que lleva el Tribunal nos indican que estos temas de competencia de plataformas digitales ya llegaron, y llegaron para quedarse (…)”, indicó.

A juicio de Vergara, los desafíos de la era digital van más allá de las fusiones, abarcando todas las áreas y conductas que habitualmente conoce la autoridad. Al respecto, se refirió a las herramientas tradicionales del derecho de competencia y cómo estas, muchas veces, no son útiles o no calzan del todo para analizar casos donde se ven involucradas plataformas digitales. Por lo mismo, según Vergara, las agencias de competencia han debido cuestionarse cómo hacer su trabajo “(…) Nos han sacado de la zona de confort: hasta la fecha estábamos muy cómodos con estas herramientas analizando los mercados relevantes, las operaciones de concentración, la prueba que nos trae el ente persecutor o la agencia en materia de carteles y todo parece indicar que eso va a cambiar (…)”, señaló.

Respecto al uso de datos por parte de plataformas digitales, según Vergara, hay una dimensión que todavía no se ha discutido lo suficiente, que dice relación con la privacidad de la información personal de los consumidores “(…) en esta área las autoridades no nos sentimos tan cómodos, es decir, cuando a nosotros nos toca enfrentar casos de Libre Competencia, lo primero que hacemos es ver las variables precio y cantidad (…), pero cómo se afecta la calidad, traducida en este sentido en violación a la privacidad de mis datos, es algo a lo que no estamos muy acostumbrados las autoridades (…)”. Es decir, “(…) un mismo hecho podría ser un atentado a la libre competencia, a la ley de protección de datos y a los derechos de los consumidores y por lo tanto, creo que se presentan desafíos importantes en esta área(…)”.

En cuanto a los retos en materia de fusiones, Vergara indicó que se está planteando invertir la carga de la prueba como también redefinir los umbrales. “La evidencia mostró que el parámetro de las ventas de la empresa quedó corto en esta clase de operaciones y ya hay ciertas legislaciones que han incorporado el monto de la transacción como el criterio para establecer un umbral de notificaciones (…)”, indicó. A juicio de Vergara, la definición de mercado relevante también va a empezar a cambiar y señaló que el informe de aprobación de la FNE de la adquisición de Cornershop por parte de Uber, entrega algunos elementos que parecen ser muy útiles. El Presidente del TDLC se refirió, además, a la necesidad de “cambiar un poco el chip” en cómo medir el poder de mercado, el cual es especialmente difícil de evaluar en los mercados digitales.

Finalmente, en materia de carteles, Vergara advirtió que la elaboración de algoritmos podría incentivar la coordinación entre competidores y comentó acerca de la posibilidad de que refloten discusiones sobre los límites entre la colusión tácita y paralelismo, temas relacionados a la delación compensada, entre otros. “Estamos en una época para las autoridades de ensayo y error, de aproximaciones más bien cautelosas (…) Es una época de cambios para las autoridades y creo que los desafíos que se enfrentan en este tema son enormes (…)”, señaló el Presidente del TDLC.

Análisis de fusiones

A juicio de Juan José Ganuza, el principal problema que presenta la economía digital es que ha reducido la competencia en el mercado, ganando relevancia la competencia por el mercado. En este sentido, Ganuza recalcó la importancia del control de fusiones para evitar la creación de barreras de entrada y permitir el desarrollo de nuevos competidores, y se refirió a la dificultad de aplicar en los mercados digitales los análisis tradicionales del derecho de competencia “(…) tenemos que cambiar un poco las gafas con los[sic] que miramos, no los principios pues estos siguen siendo los mismos, pero sí el enfoque (…)”, indicó.

Para Ganuza, más importante que el análisis cuantitativo, es entender los modelos de negocios, los incentivos que tienen las empresas para comportarse de la forma en que lo hacen, en especial cuando nos enfrentamos a mercados tan dinámicos. Para esto, señaló que no hay que centrarse en los análisis tradicionales, sino que se deben evaluar posibles daños y fomentar que los mercados sean lo más contestables posibles. De esta forma, los potenciales entrantes tendrían los recursos suficientes para convertirse en nuevos competidores. Según Ganuza, hoy existe la sensación de que las autoridades de competencia han sido poco rigurosas o “demasiado relajadas” respecto de las plataformas digitales, precisamente porque dichas plataformas pasan por debajo de las reglas tradicionales del control de fusiones, lo que ha implicado la aprobación de ciertas operaciones con efectos potencialmente negativos, como fue el caso de Facebook con Instagram.

En su presentación, Ganuza identificó tres tipos de fusiones en los mercados digitales. En primer lugar, el caso de las Bigtech que adquieren start-ups. En estas, es muy complejo evaluar cuál será el efecto a largo plazo de la operación. Por lo mismo, según Ganuza, la autoridad de competencia teme que se estén adquiriendo potenciales nuevos competidores, ideas o talentos. Es decir, que la empresa Bigtech tenga como objetivo reducir la posibilidad de ser desplazada por innovación. Sin embargo, el profesor advirtió que este tipo de fusiones también posee efectos positivos, ya que permite a la start-up contar con más recursos y así lograr un mayor desarrollo. El segundo tipo de fusiones es aquella focalizada en datos, que, si bien pueden aumentar aún más las barreras de entrada del mercado, podrían permitir mejoras en los productos y en el servicio al cliente. Finalmente, está la fusión con efectos de conglomerado, que sería el caso de Uber-Cornershop, en donde dos negocios distintos se fusionan sin estar en el mismo mercado ni tener entre ellas una relación de proveedor o de cliente.

En cuanto a los remedios que podrían ser más adecuados para estos tipos de fusiones, según Ganuza, cada modelo de negocios debe ser mirado de forma aislada. Sin embargo, los remedios estructurales que eliminen las áreas de conflicto directo son -siguiendo los estándares reconocidos- más efectivos que aquellos que de alguna forma obliguen a verificar o monitorear el uso de los datos.

Finalmente, Ganuza señaló que se está estudiando en Europa si el precio de adquisición podría ser una forma de identificar aquellas fusiones que son potencialmente más problemáticas, como también hacer una reversión de la carga de la prueba.

La fusión de Cornershop y Uber

El 29 de mayo, la FNE aprobó en Fase II, sin condiciones, la adquisición de Cornershop por parte de Uber. La abogada Carolina Bawlitza, quien representó a las compañías en la investigación, analizó la fusión entre las plataformas y los beneficios que, a su juicio, traerá al mercado.

En primer lugar, la abogada se refirió a algunos de los riesgos que la Fiscalía descartó en su investigación. Entre otras materias, la FNE abordó la calidad de Uber como competidor potencial de Cornershop. Aunque la Fiscalía  determinó que Uber sí era un competidor potencial de Cornershop en el segmento de compra y entrega de productos de supermercados, la FNE estimó –correctamente, en opinión de Bawlitza- que existían otros competidores potenciales igual o mejor posicionados que Uber – supermercados y otras plataformas como PedidosYa o Rappi-, por lo que no consideró esta pérdida de competencia como un riesgo unilateral.

Por consideraciones dinámicas de la competencia, utilizando el test de habilidadincentivo y efecto, la Fiscalía también descartó que Uber ofreciera servicios de empaquetamiento o programas de fidelización. Al respecto, la abogada indicó que “(…)no existen ni los incentivos, ni es un atributo que hoy en día lo consumidores chilenos valoricen (…)”.

En cuanto a los términos y condiciones para la protección de datos, la FNE concluyó que no existiría incentivo de parte de las empresas para empeorar sus términos y condiciones de privacidad. En este sentido, Bawlitza señaló que ésta no es una industria donde el uso de los datos sea intensivo “(…) efectivamente existen, pero hay que preguntarse si son una variable competitiva relevante en este modelo de negocios(…)”, enfatizó.

Para la abogada, las eficiencias que logra la fusión son muy relevantes: “hay que recordar que Cornershop todavía en Chile es un servicio que está orientado fundamentalmente a estratos socioeconómicos más altos, a diferencia de Uber (…)”, señaló. A su juicio, lo que está logrando la plataforma es desafiar a las incumbentes -las cadenas de retail– al inyectar competencia en el mercado. Además,“(…) la operación va a permitir que Cornershop primero sobreviva, pues estamos en presencia de start-ups que, en definitiva, si no las dejamos desarrollarse, básicamente es dejarlas como un servicio muy pequeño, muy acotado, o bien, dejarlas morir”, comentó la abogada de DLA Pipper.

Para finalizar, Bawlitza se refirió a la fusión Cornershop – Walmart en la que también intervino, aprobada el año pasado de forma pura y simple por la FNE. Esta transacción se vio frustrada luego de que la COFECE mexicana decidiera frenar la operación, fundada en sus preocupaciones sobre la evolución de los mercados digitales. Según Bawlitza, la principal diferencia con la operación Uber-Cornershop radicó en que en el caso de Cornershop-Walmart no se producían efectos relevantes en el mercado como consecuencia de la fusión, pues en virtud de convenios celebrados entre estas dos compañías, sus incentivos ya estaban alineados.

Enlaces relacionados:

FNE – Informe de aprobación Adquisición de Cornershop por parte de Uber. Ver aquí.

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