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“El análisis de los antecedentes jurídicos del proceso de nacionalización bancaria (…) demuestra cómo un adecuado aprovechamiento de la legislación vigente ha permitido al Gobierno de la Unidad Popular avanzar en el camino de transición al socialismo. Y lo que es más importante, cómo este avance se ha hecho con un costo social mínimo, sujetándose plenamente a las normas del Estado de Derecho impuesto por la sociedad capitalista”.
(Eduardo Jara, “La nacionalización de la banca”, Cuadernos de la Realidad Nacional Nº 15, Centro de Estudios de la Realidad Nacional – Universidad Católica de Chile (1972), p. 287.)
Los 50 años del golpe de estado no son indiferentes al derecho de la competencia chileno. Apenas un par de meses tras el 11 de septiembre de 1973, el Decreto Ley Nº 211, reemplazó al Título V de la Ley Nº 13.305 (en adelante, “Título V”), vigente desde el gobierno de Jorge Alessandri Rodríguez. En este período entre dos leyes de competencia, la institucionalidad conoció un caso controversial: la estatización de la banca durante la Unidad Popular. Vigente entre 1971 y 1976, este caso incluyó denuncias, informes de organismos públicos, resoluciones de las comisiones creadas por cada ley, una sentencia de la Corte Suprema y, sorprendentemente, una querella penal del entonces fiscal de defensa de la libre competencia y un sobreseimiento definitivo. ¿Cómo se llegó a tal resultado?
A fines de 1970, el presidente Salvador Allende anunció el plan de estatización de la banca, incluido en el programa de la Unidad Popular. Debido a la falta de mayoría en el Congreso para una ley expropiatoria, se recurrió a otro mecanismo: la Corporación de Fomento de la Producción (“CORFO”) realizaría una oferta de compra de acciones de los bancos, otorgando un mandato al Banco del Estado. Para ello, el Banco Central otorgaría un préstamo. Dependiendo de los montos involucrados, el precio se pagaría en efectivo o en certificados de ahorro reajustables. El proceso fue relativamente exitoso y rápido (Meller, 1996, p. 148). A fines de 1971, CORFO controlaba cerca del 53% de las acciones (Bernedo, 2013, p. 54). Ante la sostenida baja en el valor de las acciones producto del anuncio, los principales accionistas se vieron enfrentados a la disyuntiva de vender al precio ofrecido por el Estado o enfrentar dicha disminución. En caso de negativa, junto con el problema de enemistarse con el Banco Central, los bancos también se podían ver expuestos a interventores.
“(…) el caso de la estatización de la banca es una historia de la incongruencia de dos leyes de competencia aplicables para dos tiempos distintos. Mientras el Título V se enmarcaba en contexto del Estado Desarrollista, con fuertes controles de precios y la omnipresencia de la actividad empresarial del Estado, el Decreto Ley Nº 211 fue dictado en marco de una política de liberalización de precios y de la actividad económica en general”
En este contexto, el caso comenzó por un requerimiento de una comisión investigadora de la Cámara de Diputados y por la denuncia de un abogado, Eduardo Vial Cox, ante la Comisión Antimonopolios creada por el Título V. La principal discusión radicaba en la interpretación de dos normas: en primer lugar, el Art.172, que establecía que sólo por ley se podía otorgar un monopolio a favor del Estado o empresas públicas. En segundo lugar, el Art. 181, que establecía un amplio catálogo de excepciones donde no se aplicaría la ley de competencia, entre ellas, los controles de precios (existentes desde prácticamente todo el siglo XX en Chile) y, en general, las reglas “que confieren a las autoridades atribuciones relacionadas con el ejercicio de actividades económicas o industriales”.
La Comisión recibió distintos informes y observaciones respecto al caso. El fiscal de la Comisión, Waldo Ortúzar, adujo, respecto al Art. 172, que la propia historia de la ley no exceptuaba al Estado de su sometimiento a la ley de competencia. Sobre el Art. 181, este no podía entenderse como una exención de la ley de competencia para todo el sector público, sino únicamente como una referencia a normas que “establecían limitaciones o cortapisas al libre ejercicio de determinadas actividades económicas o industriales”. Al no existir ninguna ley habilitante, el proceso de estatización sería ilegal. Ante esto, el Consejo de Defensa del Estado, en su voto de mayoría, distinguió entre la adquisición de un monopolio y su explotación efectiva, esto es, su declaración como servicio público. Mientras el primer caso no estaría prohibido al Estado, el segundo efectivamente requeriría una ley. En concreto, “el alcance de la limitación [del artículo 172] se reduce a no poder mantener tal situación natural o de hecho como reserva o exclusividad para la gestión del Estado, sin una ley que tal cosa declare”. Por su parte, dentro de las excepciones del Art. 181, se habría incluido a las normas de la Ley Nº 6.640, creadora de CORFO. A su turno, CORFO abogó por la distinción entre actos de autoridad y actos administrativos, no estando los primeros sujetos a control jurisdiccional. Consecuentemente, la compra de acciones habría sido un acto de autoridad exceptuado por el Art. 181, en términos similares a lo que ocurría con los mercados del petróleo y el cobre, así como los servicios públicos, todos controlados monopólicamente por el Estado.
El 26 de agosto de 1971, la mayoría de la Comisión Antimonopolios se declaró incompetente, aduciendo que la compra de acciones sería un acto de autoridad privativo del Poder Ejecutivo, no sujeto a control jurisdiccional, siendo plenamente aplicable la excepción del Art. 181. En la práctica, se reconocía el sometimiento de la ley de competencia a la política de intervención estatal en la economía. Contra la sentencia, el denunciante interpuso un recurso de reclamación ante la Corte Suprema. Apreciando en conciencia y en un breve fallo, la Corte revocó la incompetencia de la Comisión el 30 de agosto de 1972, aduciendo que la compra de acciones podía subsumirse como una potencial infracción a la prohibición general de conductas anticompetitivas del Título V. Para el 11 de septiembre de 1973, la causa se encontraba nuevamente ante la Comisión, sin mayores movimientos. De acuerdo con Enrique Brahm, “los representantes del gobierno en la Comisión Antimonopolios nunca dieron quórum para sesionar” (Brahm, 1999, p. 348).
Tras el golpe y la instauración de la dictadura, en diciembre de 1973 la Junta dictó el Decreto Ley Nº 211. Si bien mantenía prácticamente idénticas las disposiciones sustantivas del Título V (incluyendo el Art. 181), modificó la institucionalidad, pasando de una única Comisión Antimonopolios a las Comisiones Preventivas y a la Comisión Resolutiva. Por su parte, el Art. 1º Transitorio ordenó que esta última siguiera conociendo las causas de la Comisión Antimonopolios.
La Comisión Resolutiva dictó su Resolución Nº 14 el 28 de mayo de 1975. En duros términos, esta determinó la ilicitud de la compra de acciones, el sometimiento irrestricto del Estado a la ley de competencia y la interpretación del antiguo Art. 181 en términos que únicamente “conforme a él, subsisten todas las normas legales y reglamentarias relacionadas con la constitución y funcionamiento de los bancos”. Con todo, la Comisión constató que la dictación del Decreto Ley Nº 818 de 1974 había prohibido que el Fisco, empresas y servicios públicos fueran accionistas de bancos comerciales, corrigiendo por tanto la conducta sancionada. Sin embargo, igualmente ordenó el ejercicio de la acción penal contra tanto los funcionarios del gobierno de la Unidad Popular involucrados en el proceso como aquellos que, “siendo poseedores de enormes poderes financieros y habiendo sido dueños de importantes paquetes de acciones, encontraron en la anarquía jurídica reinante durante el Gobierno de la Unidad Popular, propicia ocasión para incrementar sus patrimonios, aun teniendo plena conciencia de los graves y perjudiciales efectos que de tales actitudes derivarían para todos sus conciudadanos”.
La querella del fiscal Waldo Ortúzar fue presentada a poco más de un mes, el 11 de julio de 1975. Esta incluyó, como responsables del “delito de monopolio o atentado a la libre competencia”, a ejecutivos de CORFO, del Banco Central y del Banco del Estado que concurrieron a los distintos acuerdos para la compra de acciones, así como también a los vendedores de estas, todos en calidad de coautores. Al mismo tiempo, señalaba a “altos jerarcas que concibieron la realización del hecho punible y dieron las instrucciones para ejecutarlo” como inductores. Por otra parte, y en una de las primeras menciones a jurisprudencia actualmente indiscutida, la querella adujo que el delito “se configura y se consum[e] con la sola conducta prevista por el legislador, sin esperar ni atender al resultado querido o perseguido por el autor”. Por tanto, el hecho que no se haya obtenido la adquisición de la totalidad de la banca no sería óbice para la sanción penal. A mayor abundamiento, los bancos no adquiridos hasta antes del golpe habrían tenido una participación de mercado menor, siendo el monopolio “eficaz”, o a lo menos “virtual”. Finalmente, debido a la similitud en las disposiciones sustantivas del Título V con el Decreto Ley Nº 211, el problema de la aplicación de la ley penal al momento de los hechos consistiría únicamente en determinar el régimen punitivo más favorable a los reos. La transcripción de la querella se encuentra disponible aquí.
Con todo, la querella no generó ningún resultado práctico. Esta incluyó una lista de 13 personas, incluyendo a Pedro Vuskovic Bravo (ministro de Economía del gobierno de Allende), José Rodríguez Elizondo (vicepresidente ejecutivo de CORFO), Alfonso Inostroza Cuevas (presidente del Banco Central), Jaime Barrios Meza (gerente general del Banco Central) y Albán Lataste (presidente del Banco del Estado). De acuerdo con Eduardo Novoa Monreal, los involucrados se encontraban exiliados al tiempo de la querella (Novoa Monreal, 1978, p. 80). En el caso de Jaime Barrios Meza, este fue fusilado días después del 11 de septiembre de 1973, tras defender el Palacio de la Moneda. El 17 de diciembre de 1975, El Mercurio dio a conocer que el ministro en visita Germán Valenzuela Erazo cursó órdenes de detención contra Rodríguez, Inostroza, Lataste y Barrios, entre otros. El propio José Rodríguez Elizondo cuenta en sus memorias que la Cancillería informó a sus misiones sobre los subsecuentes procesos de extradición (Rodríguez Elizondo, 2019). Sin embargo, el 4 de abril de 1976 el juez Valenzuela dejó sin efecto el auto de reo y anunció un futuro sobreseimiento definitivo, atendida la entrada en vigencia del desconocido Decreto Ley Nº 1.386 del 22 de marzo del mismo año. Este cuerpo normativo declaraba que “las conductas comprendidas en los hechos constitutivos de delito con arreglo a lo establecido en los artículos 1°, 2° y 3° del decreto ley N° 211, de 1973, realizadas con anterioridad a la vigencia del citado cuerpo legal, no serán susceptibles de ser sancionadas en conformidad con lo expresado en los referidos preceptos”.
Como puede apreciarse, el caso de la estatización de la banca es una historia de la incongruencia de dos leyes de competencia aplicables para dos tiempos distintos. Mientras el Título V se enmarcaba en contexto del Estado Desarrollista, con fuertes controles de precios y la omnipresencia de la actividad empresarial del Estado, el Decreto Ley Nº 211 fue dictado en marco de una política de liberalización de precios y de la actividad económica en general. Consecuentemente, la interpretación de sus normas, a cargo de cada comisión, se correspondía con cada contexto económico-institucional: mientras la Comisión Antimonopolios entendió, en la práctica, que el derecho de la competencia se sometía a la política del Estado Desarrollista, la Comisión Resolutiva determinó que, salvo las regulaciones mínimas, el entorpecimiento de cualquier actividad económica puede ser sancionable, incluyendo a todos aquellos que, directa o indirectamente, hubieran contribuido a la materialización de la conducta. En este contexto, surge naturalmente la duda sobre la sanción de conductas bajo un contexto legislativo-institucional distinto al de la época de los hechos. La querella pareciera no ver un problema en esto, al entender este conflicto únicamente como una cuestión de aplicación de la sanción más favorable al reo, ante la similitud de disposiciones sustantivas entre una ley y otra.
En suma, este caso vuelve a enfatizar un punto insoslayable para la historia del derecho de la competencia: las leyes de competencia siempre se insertan en un contexto económico-institucional determinado, pudiendo llegar a ser funcionales a dicho contexto.
Querella Estatización de la Banca
