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¿En qué están los principales proyectos de ley relacionados con libre competencia?

9.12.2020

Si bien este último año el Proyecto de Ley “Anti-Colusión” ha sido la propuesta legislativa que más ha llamado la atención desde el mundo de la libre competencia, a este se suman otros relevantes proyectos en actual tramitación que buscan inyectar mayor competencia en diversos mercados.

Buena parte del contenido de estas propuestas ha estado influenciado por recomendaciones realizadas por nuestra institucionalidad de competencia y se refieren a mercados tan relevantes como el sistema registral y notarial, el de medios de pago con tarjetas, el de textos escolares, el de medicamentos y el de seguros asociados a créditos hipotecarios.

De estos proyectos, la mitad ha sido presento por el Ejecutivo y la otra mitad ha tenido su iniciativa en el Senado. Por otra parte, algunos de estos proyectos llevan más de 5 años tramitándose, mientras otras llevan más de 2 años y el resto unos cuantos meses:

A este listado de proyectos se suma la reciente presentación de una propuesta legislativa presentada por el diputado Jorge Alessandri (UDI) que busca introducir un artículo transitorio al DL 211 para permitir acuerdos de colaboración entre competidores que sean indispensables en el contexto de la pandemia (ver nota CeCo aquí).

A continuación, hacemos una recapitulación de las discusiones y últimos avances que se han dado en los proyectos de mayor relevancia en libre competencia en actual tramitación ante el Congreso.

1. Proyecto de Ley que Fortalece investigación y persecución de carteles y aumenta su pena en casos que indica

El 18 de marzo ingresó a tramitación ante la Cámara de Diputados el Proyecto de Ley Anti-Colusión y de Fortalecimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) (boletín 13312-03), que busca modificar la ley de competencia chilena (DL 211) con el fin de robustecer la investigación, persecución y sanción de carteles en Chile. La iniciativa forma parte de la Agenda Anti-Abusos anunciada por el gobierno en diciembre de 2019.

Sus principales ejes son: (i) entregar nuevas herramientas a la FNE para fortalecer la investigación y persecución de prácticas colusorias; (ii) aumentar la pena asignada al delito de colusión cuando este recaiga sobre bienes y servicios de primera necesidad; (iii) incorporar la figura del denunciante anónimo para la denuncia de conductas anticompetitivas; y (iv) diversas modificaciones al DL 211 para fortalecer la eficacia de las actuaciones de la FNE.

A partir del 23 de abril de este año se mantuvieron sesiones de la Comisión de Economía de la Cámara, en las que han participado diversas autoridades y académicos para comentar el proyecto. Entre ellos, han expuesto el Ministro de Economía Lucas Palacios, el actual Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, el Fiscal Nacional del Ministerio Público, Jorge Abbott, el ex Fiscal Nacional Económico y director de CeCo, Felipe Irarrázabal, los académicos Jorge Grünberg y Francisco Agüero, y el presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), Enrique Vergara.

Han sido varios los aspectos del proyecto que han generado diversas opiniones entre los invitados. Mientras la implementación de nuevas herramientas de investigación para la FNE ha sido en general vista como algo positivo (ver lo señalado por Riesco aquí, y la opinión de Vergara aquí), existe mayor incerteza sobre los beneficios de introducir la figura del denunciante anónimo o whistleblower (véase la opinión de Riesco, y la postura de Agüero aquí).

Por otra parte, la inclusión de una figura agravada de colusión cuando esta recaiga sobre bienes o servicios de primera necesidad, ha generado incertidumbre, puesto que no hay una definición clara de este tipo de bienes (ver la opinión de Vergara, y la de Irarrázabal aquí).

Finalmente, el punto que ha generado mayor controversia se ha dado a partir de la decisión del Ejecutivo de mantener la facultad exclusiva de la FNE para iniciar un proceso penal mediante querella por delito de colusión (ver un resumen de la discusión aquí).

La última sesión en la que se revisó el proyecto fue el 14 de julio, y no ha presentado movimientos con posterioridad. Tampoco se han realizado indicaciones al texto.

Sin embargo, recientemente el diputado Jaime Naranjo (PS), presidente de la Comisión de Economía, anunció que la Comisión retomará la discusión sobre el proyecto durante el mes de diciembre.  Según indicó La Tercera, para Naranjo, el foco de la discusión estará en la exclusividad de la acción penal en materia de colusión y en la definición de “bienes esenciales”. Sobre este último punto, el diputado señaló que prefiere incorporar una definición en la ley que dejar el tema a criterio de los jueces.

2. Proyecto de Ley que Modifica el sistema registral y notarial en sus aspectos orgánicos y funcionales

El boletín 12092-7 busca aumentar la competencia en todo el sistema de notarios, conservadores y archiveros judiciales.

Tal como lo comentamos en otra ocasión, la iniciativa legislativa del Ejecutivo se basó en buena parte en el diagnóstico y análisis de competencia realizado por el Estudio de Mercado sobre Notarios publicado por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en el año 2018.

Entre los ejes principales del proyecto se encuentra reducir las barreras de entrada en los nombramientos de notarios, conservadores y archiveros judiciales; aumentar la transparencia respecto de los criterios que informan dichos procesos de selección; implementar un nuevo sistema de fiscalización a la actividad notarial y registral; y digitalizar y “desnotarizar” los servicios mencionados.

La discusión que se ha dado en la cámara baja ha abordado la mayoría de estos aspectos, pero ha estado especialmente dedicada a resolver los desacuerdos existentes respecto de la “desnotarización” de trámites y la creación de la nueva figura de fedatarios (un análisis más profundo aquí).

La tramitación del proyecto comenzó el 3 de octubre de 2018, y desde entonces ha pasado por la Comisión de Constitución y Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados. Desde el 8 de enero hasta la fecha el proyecto está radicado sin actividad alguna en la Comisión de Constitución del Senado. Desde entonces se suman más de 20 reiteraciones de suma urgencia por parte del Ejecutivo para darle prioridad a la discusión del proyecto.

3. Proyecto de Ley que fija las tasas de intercambio máximas a ser cobradas por los emisores en el mercado de medios de pago a través de tarjetas de crédito, débito y prepago

La atención sobre la competencia en el mercado de los medios de pago con tarjeta no es algo reciente en el mundo de la libre competencia (un resumen de la historia aquí).

Sin embargo, los esfuerzos por cambiar la regulación de este mercado se han intensificado sobre todo en este último año. Entre los hitos relevantes que han acontecido en el 2020 se encuentran: el ingreso de un acuerdo extrajudicial entre la FNE y Transbank para establecer un nuevo sistema tarifario, en abril (que fue finalmente rechazado por el TDLC); la presentación una consulta ante el mismo Tribunal por parte de Transbank para que se apruebe su nuevo plan de tarifas máximas, en mayo; la solicitud de la FNE al TDLC para que dicte instrucciones de carácter general para regular las denominadas “tasas de intercambio” –el monto que paga el lado adquirente al lado emisor- en junio (que también fue rechazada); y el inicio por el TDLC de otro procedimiento para la dictación de instrucciones sobre las condiciones de competencia (no las tasas de intercambio) en el mercado de los medios de pago con tarjetas, en septiembre.

Por su parte, el 9 de julio, el Ministro de Hacienda, Ignacio Briones, anunció que enviaría un proyecto de ley para regular las tasas de intercambio, adelantando que coincidiría con los estándares propuestos por la autoridad de competencia. Considerando que el proyecto se encontraría en “etapa de preparación”, el TDLC decidió abstenerse de dar inicio a la instrucción general solicitada por la FNE sobre la materia.

Así como la FNE acudió al TDLC a raíz de la inactividad del Ejecutivo, el Poder Legislativo reaccionó por la misma razón. Según indicó el senador Felipe Harboe, uno de los firmantes del boletín 13654-03, (…) el punto es que, de una vez por todas, se avance en esto. El Gobierno habló de que iba a mandar un proyecto hace 8 meses y lamentablemente -y yo entiendo producto de la pandemia- no lo ha hecho”. En efecto, como menciona el senador, al día de hoy no se ha presentado aún el proyecto que anunció en julio el Ejecutivo.

El mencionado boletín, ingresado el 15 de julio por varios senadores, tiene por objeto regular los límites máximos de las tasas de intercambio: propone una tasa máxima de un 0,3% del valor de la operación tratándose de tarjetas de crédito, y un 0,2% del valor de la operación, tratándose de tarjetas de débito y de prepago.

El proyecto fue visto por primera y única vez el 14 de octubre de este año en la Comisión de Economía del Senado, donde fue aprobado en general y pasó a Sala, figurando en la tabla para fácil despacho.

A pesar de la existencia de este proyecto de ley, el pasado 3 de diciembre, el TDLC decidió finalmente iniciar un procedimiento no contencioso con el fin de dictar instrucciones de carácter general para determinar las tasas de intercambio, hasta que las mismas se regulen por ley. El TDLC tomó esta decisión considerando, entre otras cosas, el tiempo que tomará la tramitación de los proyectos de ley destinados a regular la materia.

4. Proyecto de Ley que obliga a los sostenedores de los establecimientos educacionales particulares pagados y particulares subvencionados a requerir el acuerdo del Centro de Padres y Apoderados para renovar los textos escolares que utilizan los estudiantes

La competencia en los mercados asociados a la educación escolar ha sido abordada en reiteradas ocasiones por nuestra institucionalidad de competencia: la inclusión de marcas determinadas en los listados de útiles, la recomendación de adquirir textos escolares en un determinado lugar y la imposición de un proveedor específico de uniformes han sido objeto de pronunciamientos por parte de la FNE y el TDLC (véase Rol N°1863-11 FNE, Rol N°1866-11 FNE, Rol N°1844-11 FNE, Dictamen N°1094 de 2000, Dictamen N°1186 de 2001 y Sentencia N°21/2005).

En lo que respecta específicamente al mercado de los textos escolares, el 19 de junio del 2019, la FNE publicó el informe final de su Estudio de Mercado, concluyendo que “este es un mercado altamente concentrado en que existe baja sensibilidad al precio por parte de los colegios, existiendo evidencia que la competencia es por atributos distintos al precio”.

En respuesta a la investigación, el Mineduc implementó en noviembre del 2019 el Programa de Modernización de Textos Escolares, con el objetivo de “entregar textos de mejor calidad, promover una cultura sostenible y mayor competencia en comparación a otros textos”, buscando mejorar los procesos de licitación pública para la adquisición de textos escolares y generar mayor disponibilidad digital de textos educativos.

Por su parte, el Senado comenzó a revisar un proyecto que busca establecer una obligación para que los sostenedores de establecimientos educacionales particulares y particulares subvencionados que no utilicen los libros escolares distribuidos por el Mineduc sólo puedan cambiar los textos escolares después de haber consultado y obtenido la aprobación de los Centros de Padres y Apoderados del establecimiento (boletín 11778-04). Excepcionalmente, el proyecto permite prescindir de esta consulta cuando la renovación de libros sea dispuesta por el Mineduc a raíz de un cambio de bases curriculares.

Si bien fue ingresado el 2018, la primera sesión en que se revisó fue el 9 de octubre de 2019, ocasión en la cual fue invitado el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, para que diera su opinión.

En dicha sesión, Riesco estimó como algo positivo que los colegios expliquen sus decisiones sobre la elección de los textos de manera fundada, evaluando el impacto económico que ello conlleva.

Además, en línea con la Recomendación Normativa de la FNE, el Fiscal presentó como propuesta la creación de una plataforma de información que agrupe datos sobre la evaluación de calidad de las licitaciones, precios y muestras de los textos, funcionando como una suerte de “vitrina” para las editoriales que quieran ingresar al mercado privado. También sugirió incorporar el envío de un informe de rendición de cuentas de los colegios a los padres, donde se explique por qué y cómo llegaron a elegir un determinado texto. Esto permitiría que los padres puedan fiscalizar y eventualmente desafiar las decisiones que toman los colegios en esta materia, impactando en la reducción de barreras de entrada, aumento de competencia en el mercado y, por ende, disminución de precios.

Al proyecto se le realizó un cambio de redacción, propuesto por la Senadora Yasna Provoste, para que los sostenedores de establecimientos educacionales particulares subvencionados deban además dar razones fundadas para no utilizar los textos gratuitos del Mineduc. En todo lo demás, el texto se mantuvo. El artículo único, incluyendo esta indicación, fue probado en general y particular, y el proyecto fue despachado el 9 de diciembre del 2019 para verse en Sala.

5. Proyecto de Ley que modifica el código sanitario para regular los medicamentos bioequivalentes genéricos y evitar la integración vertical de laboratorios y farmacias (Ley Fármacos II)

La FNE publicó a comienzos de este año su informe final del Estudio de Mercado de medicamentos. Este documento identificó la necesidad de que “se introduzcan más medicamentos bioequivalentes en el mercado, que se obligue a los médicos a recetar medicamentos sin marca, que se obligue a las farmacias a dispensar los medicamentos más baratos y que el Estado compre medicamentos de manera más transparente, eficiente y efectiva”, llamando a una reforma estructural para mejorar urgentemente la situación de la competencia entre marcas.

Hasta el día de hoy, son variadas las iniciativas que buscan dar respuesta a los problemas en el mercado de los medicamentos, como la Política de Medicamentos, lanzada por el Presidente Sebastián Piñera el 7 de octubre del 2019, el Acuerdo Social firmado por los congresistas el 21 de noviembre del 2019, y la ley que autoriza la intermediación de medicamentos por parte de Cenabast a almacenes farmacéuticos y farmacias privadas.

Sin embargo, quizás la propuesta más relevante es la denominadaLey Fármacos II” (boletín 9914-11). Si bien es cierto que esta moción fue ingresada hace más de cinco años, está profundamente ligada al reciente diagnóstico de la FNE. De hecho, existe una percepción general entre los parlamentarios de que la mayoría de las recomendaciones hechas por dicha autoridad ya se encuentran integradas en el texto legal.

Esta iniciativa, que en la actualidad se encuentra siendo revisada en una Comisión Mixta, propone una serie de modificaciones orientadas a obligar a los médicos a prescribir un medicamento usando la Denominación Común Internacional (DCI), regular los precios de los productos farmacéuticos, exigir a las cadenas farmacéuticas la disponibilidad de medicamentos bioequivalentes y genéricos y favorecer la intercambiabilidad terapéutica (sustitución entre fármacos biosimilares, de misma DCI), a fin de que el consumidor pueda comparar y elegir en base al menor costo.

Dada la amplitud de temas que trata, desde su ingreso, el proyecto ha sido objeto de indicaciones prácticamente en todos sus aspectos claves.

Uno de los aspectos fundamentales del proyecto en discusión es la regulación de precios de venta de fármacos. Para el gobierno, el problema debería ser abordado a través de un Observatorio de Precios, esto es, una plataforma desde la cual los consumidores puedan comparar precios entre distintas cadenas de farmacias. Esto fue presentado como indicación ejecutiva al proyecto.

En la última sesión de la Comisión Mixta, el pasado 12 de noviembre, el presidente de la Comisión interpeló al Ministro de Salud para que responda si el gobierno está dispuesto a conversar sobre regulación de precios, más allá de su indicación del Observatorio de Precios. Frente a esta última consulta, la autoridad señaló estar “de acuerdo con avanzar en el tema de la regulación, que es diferente a la fijación, y eso puede ir aparejado, perfectamente, al tema del Observatorio de precios de Medicamentos”. En dicha oportunidad también se acordó invitar a la FNE para la próxima sesión, en la cual se seguirá discutiendo la regulación de precios de medicamentos.

6. Proyecto que modifica las leyes N°18.045 y 18.046 para establecer nuevas exigencias de transparencia y reforzamiento de responsabilidades de los agentes de los mercados

En 2017, la FNE comenzó de oficio una investigación sobre las licitaciones de seguros asociados a créditos hipotecarios realizadas por entidades bancarias y no bancarias (Rol N°2416-26). Según el informe final de la FNE, emitido el 2019: “[s]i bien se observa la existencia de integración vertical de entidades crediticias tanto con compañías de seguros como con corredores, el ámbito en que se ha apreciado falta de competencia de terceros no relacionados al licitante, es el del corretaje”.

Este diagnóstico dio pie a una recomendación normativa de la FNE dirigida al Ejecutivo. Por medio de esta se propuso modificar el DFL N°251 sobre Compañías de Seguro, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio y la dictación de preceptos infra legales con el fin de, entre otras cosas: eliminar el derecho de las entidades crediticias de reemplazar al corredor incluido en las ofertas adjudicadas de seguros colectivos asociados a créditos hipotecarios; impedir que las entidades crediticias exijan la presencia de corredor de seguros en estas licitaciones; regular los servicios esperados de un corredor de seguros; y prohibir los pagos desde los corredores a favor de las entidades crediticias con ocasión de la provisión de los seguros asociados a créditos hipotecarios.

El 2015 se ingresó una iniciativa desde el Ejecutivo que modifica la ley N° 18.045, de Mercado de Valores, y la ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, para establecer nuevas exigencias de transparencia y reforzamiento de responsabilidades de los agentes de los mercados (boletín 10162-05).

Este proyecto ha tenido un avance paulatino, ingresando, como se indicó, hace cinco años, comenzando su tramitación hace tres y reanudando su discusión recién este 2020. Su objetivo general es “fortalecer la confianza en los mercados y lograr un buen funcionamiento de estos, en un marco de competencia leal y ética, en donde no existan abusos de sus participantes”.

A pesar de haber un desfase entre la presentación del proyecto y la recomendación de la FNE, el Ministro de Hacienda, Ignacio Briones, sostuvo en la sesión del 15 de junio ante la Comisión de Hacienda de la Cámara, que el proyecto en comento ha tomado como “inspiración” las recomendaciones que realizó la FNE en lo relativo a las licitaciones de entidades de corretaje y que es muy importante para acrecentar la competencia en ese mercado.

Durante su tránsito por ambas cámaras, el proyecto ha sido objeto de diversas indicaciones, tanto de origen ejecutivo como de origen parlamentario. Las indicaciones más controversiales fueron aprobadas en su paso por la Cámara de Diputados, en sesión en Sala, el pasado 15 de octubre. Estas fueron presentadas por el diputado Giorgio Jackson (RD), buscando, en lo sustancial, que la prima de los seguros asociada a créditos hipotecarios sea pagada en partes iguales por la entidad crediticia y sus deudores. Asimismo, quedó integrada la indicación que establece que no podrán participar en las licitaciones de seguros asociados a créditos hipotecarios las empresas relacionadas con la entidad crediticia.

En la actualidad, el proyecto se encuentra en su tercer trámite constitucional, específicamente en la Comisión de Hacienda del Senado. El 28 de octubre, en la primera revisión tras su regreso al Senado, se invitó al Ministro de Hacienda, Ignacio Briones. Su última revisión fue el 17 de noviembre pasado, sesión a la cual asistió Rodrigo Valdés, ex Ministro de Hacienda. Ambos expositores, a pesar de reconocer las “buenas intenciones”, compartieron un tono bastante crítico ante las indicaciones introducidas por el diputado Jackson, señalando que estas desincentivarán la bancarización y aumentarán costos.

MAH y FMR