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Recientemente, la OCDE publicó una serie de background notes que buscan plantear o profundizar el debate sobre diversos temas de libre competencia. En CeCo repasamos algunos de estos artículos, específicamente los referidos a política industrial, competencia y democracia, fintechs y finanzas abiertas, mercado del cuidado de personas, investigaciones de carteles, fusiones transfronterizas, estándar probatorio, conceptos de moat y entrechment y medidas cautelares.
El presente artículo se basa en el informe «The Use of Structural Presumptions in Antitrust«, elaborado por Giorgio Castaldo y Songrim Koo de la División de Competencia de la OCDE. Este documento, preparado como material de referencia para la sesión de diciembre de 2024 del Working Party No. 3 on Co-operation and Enforcement, analiza el rol de las presunciones estructurales en el derecho de la competencia, su evolución y los desafíos que su aplicación plantea.
Las presunciones estructurales parten de la idea de que ciertos mercados —en particular, aquellos con elevadas cuotas de participación y altos niveles de concentración— se presumen, de entrada, como perniciosos. Una vez que las autoridades constatan que un mercado exhibe una estructura presumiblemente nociva, la carga de la prueba se traslada a las empresas, que deben demostrar lo contrario.
Sin embargo, la utilización de estos supuestos no está exenta de controversias. Su aplicación rígida podría conducir a interpretaciones erróneas, penalizando conductas que, en realidad, no afectan negativamente a la competencia y ocasionando falsos positivos.
El debate actual oscila entre fortalecer estas presunciones, sustituirlas por análisis económicos exhaustivos o adoptar un enfoque híbrido, en aras de equilibrar eficiencia y precisión para lograr una intervención antimonopolio justa, predecible y eficaz.
De acuerdo con el reporte, las presunciones estructurales pueden clasificarse según su peso y su forma: así, según su peso, podemos distinguir entre (i) las presunciones refutables, que permiten que la parte afectada aporte evidencia para contradecir la inferencia inicial; por ejemplo, demostrando barreras de entrada mínimas o estabilidad de precios; y (ii) las presunciones irrebatibles, las que son concluyentes y no admiten refutación, estableciendo de manera definitiva el supuesto dañino.
Por otro lado, según su forma o naturaleza, se distinguen tres tipos de presunciones:(i) las procedimentales, que son empleadas por conveniencia, como la presunción de inocencia o el efecto del silencio administrativo en el régimen del control de concentraciones; (ii) las evidenciales, basadas en inferir un hecho a partir de otro, como la persistencia de cuotas elevadas que sugieren poder de mercado; y, (iii) las sustantivas, derivan consecuencias legales directas, por ejemplo, en acuerdos de fijación de precios.
Estos supuestos se fundamentan en la experiencia acumulada, el sentido común y la evidencia privilegiada, permitiendo a las autoridades asignar de forma precisa la carga de la prueba caso por caso.
Las presunciones estructurales se fundamentan en teorías económicas que indican que mercados con alta concentración tienden a ser menos eficientes, generando precios elevados y menor producción, lo que afecta al consumidor y a la innovación. Modelos clásicos (Cournot, Bertrand) y el paradigma Structure-Conduct Performance muestran cómo la concentración, reforzada por barreras de entrada, se traduce en mayor poder de mercado y potenciales efectos anticompetitivos.
No obstante, algunos críticos advierten que la relación entre concentración y riesgos anticompetitivos no es siempre directa, lo que sugiere la necesidad de análisis económicos más sofisticados, especialmente en mercados dinámicos. Las autoridades deben equilibrar la claridad y eficiencia de estas presunciones con el riesgo de cometer errores —especialmente falsos positivos— para así diseñar políticas antimonopolio que protejan el mercado sin desalentar la competencia basada en la eficiencia.
El análisis antimonopolio se fundamenta en indicadores estructurales que permiten inferir el grado de rivalidad en un mercado, diferenciándose de los indicadores de desempeño. Estos indicadores se dividen en dos grandes grupos: estáticas, que evalúan la competencia en un momento determinado a través de métricas objetivas; y dinámicas, que consideran la evolución competitiva en el tiempo, incluyendo factores como la innovación.
Entre los indicadores estáticos destacan los siguientes:
Dado que el proceso competitivo es inherentemente dinámico, las medidas estáticas deben complementarse con indicadores que capturen la evolución del mercado: rotación de participantes y análisis de tendencias históricas en la estabilidad de cuotas y concentración. Estas variables permiten anticipar cambios en el entorno competitivo y ajustar la interpretación de los indicadores fijos.
Las dinámicas de mercado, como la entrada de nuevos competidores, la innovación en productos o la evolución de las preferencias de los consumidores, pueden modificar sustancialmente los parámetros fijos de la estructura, desafiando las presunciones iniciales y obligando a una revalorización constante de la situación competitiva. De este modo, la interacción entre las medidas estáticas y dinámicas es esencial para una evaluación completa.
En principio, corresponde a las autoridades de competencia demostrar que una concentración económica o una conducta empresarial concreta puede generar efectos anticompetitivos. La aplicación de presunciones estructurales actúa como un mecanismo de inversión de esta carga.
Una vez establecida la presunción, corre a cargo de la empresa afectada la obligación de rebatirla. Para ello, el operador puede argumentar, por ejemplo, que la definición del mercado ha sido inadecuada, lo que altera el cálculo de la concentración; que aun existiendo altos índices de concentración, las condiciones del mercado impiden que se traduzcan en efectos anticompetitivos; o, que las eficiencias y beneficios derivados de la operación compensan cualquier posible afectación a la competencia.
Si la empresa logra desvirtuar la presunción, la carga vuelve a recaer sobre la autoridad, que deberá aportar evidencia adicional de los efectos anticompetitivos. La robustez de la presunción determina, en última instancia, el nivel de pruebas exigido, haciendo que, cuanto más sólido sea el supuesto, mayor sea el desafío que enfrenta la empresa para desvirtuarlo (ver Diálogo CeCo “Hacia la construcción de estándares de prueba en el procedimiento sancionatorio de libre competencia chileno”).
Las presunciones estructurales se aplican de forma especialmente relevante en el control de concentraciones horizontales. En estos casos, donde se integran competidores directos, el incremento en cuotas de mercado puede predecir, de forma preliminar, la aparición de comportamientos oligopólicos o incluso monopolísticos.
Las autoridades utilizan umbrales específicos para inferir rápidamente un potencial daño a la competencia, evitando recurrir a análisis económicos extremadamente detallados en una primera instancia.
En contraste, en integraciones verticales u operaciones de conglomerado, la preocupación principal se centra en aspectos distintos, como el acceso a cadenas de suministro o el riesgo de estrategias de cierre de mercado, haciendo que las presunciones estructurales sean menos determinantes (ver nota CeCo “Enfoque estructuralista vs. económico en el control de fusiones (UE): El análisis computacional de Bernhardt y Dewenter”).
Las presunciones estructurales ofrecen beneficios y desafíos en su aplicación al derecho de la competencia.
Por un lado, su uso genera importantes ventajas, como una evaluación rápida de posibles efectos anticompetitivos, reduciendo costos de enforcement y simplificando el proceso de análisis. Además, proporcionan un marco normativo claro, lo que genera mayor certidumbre tanto para las empresas como para los reguladores. A su vez, funcionan como un mecanismo disuasivo, minimizando el riesgo de que se pasen por alto prácticas potencialmente perjudiciales para la competencia.
Por otro lado, su aplicación también conlleva riesgos. Al basarse en criterios estructurales, pueden simplificar en exceso mercados dinámicos, lo que aumenta la probabilidad de falsos positivos y la sanción de conductas que no necesariamente afectan la competencia. Asimismo, la inversión de la carga probatoria impone a las empresas la obligación de refutar la presunción inicial, lo que puede derivar en errores de intervención. Finalmente, su eficacia depende en gran medida de la calidad y actualización de los datos utilizados, por lo que es fundamental contar con evidencia económica precisa y contextualizada.
El reto para los reguladores es equilibrar la eficiencia y claridad de las presunciones con la necesidad de análisis económicos detallados, adaptándose a la evolución de cada sector para asegurar una competencia justa y efectiva. Por ejemplo, en el ámbito de las plataformas digitales, una alta concentración de mercado podría sugerir una presunción de poder de mercado. Sin embargo, el valor competitivo de estas plataformas no siempre radica en su cuota de mercado tradicional, sino en el acceso y control de datos, efectos de red y barreras tecnológicas.
Algunos abogan por reforzar estas presunciones, ya que trasladar la carga probatoria a las partes que se fusionen o a empresas dominantes mitiga las limitaciones de información y recursos. Este enfoque, que establece estándares claros y predecibles, resulta especialmente útil en transacciones horizontales y casos de conducta unilateral, incluso cuando los efectos negativos no son inmediatos.
Otros sostienen que confiar excesivamente en presunciones estructurales simplifica en exceso realidades económicas complejas. En lugar de apoyarse en indicadores estáticos, proponen basar las decisiones en modelos económicos más sofisticados y evidencia directa que evalúe los efectos competitivos reales. Esta fue, en parte, la discusión que se dio en EE.UU. respecto a las presunciones estructurales establecidas en la nueva Guía de Fusiones de 2023 (ver nota CeCo “La nueva (y oficial) Guía de fusiones de la FTC y DOJ: Contenido, modificaciones y alcances”).
La estrategia óptima de enforcement combina ambos enfoques: utilizar presunciones estructurales como filtro inicial para identificar riesgos, para luego complementarlas con análisis económicos detallados que verifiquen la materialización de efectos anticompetitivos.
Asimismo, la evaluación debe adaptarse a la heterogeneidad de los mercados, incorporando no solo la estructura, sino también el comportamiento dinámico y la evolución futura de la competencia. En sectores impulsados por la innovación, es esencial incluir factores como la inversión en I+D, la propiedad intelectual y la generación de nuevos productos, evitando que la concentración de mercado oculte beneficios competitivos (ver nota CeCo “OCDE: Competencia e Innovación”.
Finalmente, es crucial balancear la rapidez de la intervención con la precisión del análisis. Un enfoque híbrido, que combine presunciones estructurales con evaluaciones económicas detalladas, permite minimizar errores y optimizar el uso de los recursos regulatorios, garantizando decisiones más ajustadas a la realidad de cada mercado.
La evolución del derecho de competencia evidencia la tensión entre la eficiencia de las presunciones estructurales y la profundidad del análisis basado en efectos. El creciente poder de las plataformas digitales y la concentración en mercados estratégicos han reavivado el debate sobre el equilibrio entre ambos enfoques. En este contexto, la adopción de un modelo híbrido se presenta como la alternativa más efectiva: utilizar las presunciones como un umbral inicial que permita intervenciones ágiles, sin renunciar a un análisis económico más detallado cuando la complejidad del caso lo requiera.
En América Latina, donde los sistemas de competencia se encuentran en diversas etapas de madurez y capacidad institucional, un enfoque mixto podría ser crucial para mejorar la eficacia de la aplicación de las leyes antimonopolio. El balance entre la agilidad de las presunciones y la precisión del análisis basado en efectos no solo optimiza la aplicación de la ley, sino que también puede contribuir a fortalecer la confianza del sector privado y público en la transparencia y consistencia de las decisiones. Este modelo híbrido tiene el potencial de adaptarse a las realidades diversas de la región, asegurando una respuesta más eficaz ante los desafíos que imponen la concentración y la digitalización.
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Kevin D. Ortiz es abogado summa cum laude de la Universidad San Francisco de Quito, con una subespecialización en Derecho Empresarial y candidato a Magíster en Derecho de Daños por la Universidad Adolfo Ibáñez. Asociado de Lexvalor Abogados en las prácticas de Derecho de Competencia, Corporativo (M&A) y Resolución de Conflictos.
