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El pasado 27 de marzo se llevó a cabo un nuevo Desayuno Virtual de ForoCompetencia, con Geoffrey Manne como expositor (presidente del International Center for Law and Economics, EE.UU.). A propósito de un artículo escrito junto con Lazar Radish y Dirk Auer, Manne abordó las “regulaciones de competencia digital”, enfocándose en sus problemáticas y su relación con la economía política general. La instancia fue moderada por Julián Peña (Abogado y socio del estudio Allende & Brea en Argentina y fundador de ForoCompetencia).
Geoffrey Manne partió señalando que la Ley De Mercados Digitales europea (“Digital Markets Act” o “DMA” por sus siglas en inglés) sería el prototipo de regulación ex ante en materia digital, y que otros países han replicado con posterioridad -aunque con matices-, como la Ley de mercados digitales del Reino Unido (ver artículo de Lema y Abarca: “Divergencias en la regulación digital de la Unión Europea y el Reino Unido, y desafíos en la implementación de la DMCCA«). En el caso de Latinoamérica, si bien hasta la fecha de redacción de esta nota ningún país ha publicado una ley de esta naturaleza, Brasil sí la ha discutido.
Manne explicó que tanto la DMA europea como la DMCC del Reino Unido, al ser Regulaciones de Competencia Digital (“DCRs” por sus siglas en inglés), no serían parte del derecho de competencia tradicional (ni tampoco de la regulación sectorial). En efecto, a diferencia del derecho de competencia, las DCRs no exigen probar el poder de mercado ni tampoco efectos negativos en la competencia para gatillar la intervención de la autoridad. En cambio, estas regulaciones imponen obligaciones específicas -y ex ante- a ciertas plataformas digitales, basándose en criterios preestablecidos y que atienden al “tamaño” (como el número de usuarios).
Manne también se refirió a los objetivos declarados de la DMA, a saber, justicia (fairness) y contestabilidad. Mientras el primero es un principio ajeno al derecho de la competencia, el segundo sí podría asimilarse a la competencia. Sin embargo, el expositor advirtió que la manera concreta en que la DMA busca promover la contestabilidad no sería apropiada. En efecto, según Manne, la forma en que esta regulación ex ante busca promover la contestabilidad adolecería de un sesgo estructuralista asociado a una idea pre-concebida de cómo se debería ver un mercado digital competitivo (por ejemplo, con varios actores, no concentrado, etc.). Así, la DMA sencillamente asumiría que los mercados digitales son poco contestables y, por lo tanto, impone obligaciones a los gatekeepers para limitar su expansión e incorporar a nuevos actores, buscando alterar la estructura del mercado (y así conseguir que este se parezca más a la idea pre-concebida de mercado competitivo).
El problema es que esta “ingeniería” de la contestabilidad pasaría por alto que los mercados digitales ya se podrían estar comportando de forma competitiva con anterioridad a la intervención ex ante. En otras palabras, el oligopolio podría ser el resultado natural de un mercado competitivo con y retornos crecientes.
Manne mencionó que este tipo de regulaciones (DCRs) estarían orientadas a tres efectos: i) la redistribución de las ganancias entre empresas, ii) facilitar la operación de los competidores (promoviendo la contestabilidad), y iii) la “nivelación para abajo” de los gatekeepers.
Sobre el primer punto, Manne constata que existen diversas asimetrías de poder entre las plataformas y otros actores del ecosistema digital, lo que genera la sensación de que el juego competitivo está viciado (“the game is rigged”). De ahí surgiría la necesidad de “ecualizar las ganancias” entre las empresas que participan en los mercados digitales, por la vía de reasignar las rentas captadas por los gatekeepers a lo largo de la cadena de suministro en favor de las empresas dependientes de las plataformas de dichos gatekeepers (como desarrolladores de aplicaciones). Esto, en función de ciertos juicios normativos sobre lo que es justo (fair).
Según el expositor, un ejemplo de lo anterior sería la comisión (30%) que Apple cobraba a los desarrolladores de apps del ecosistema App Store por cada venta o pago realizado dentro de dicho ecosistema. Así, para alinearse con la DMA, Apple propuso en su informe de cumplimiento de la DMA (de 2004) una rebaja de su comisión de 30% a una comisión de entre 10% y 17%, a la vez que fijó una nueva tarifa asociada a su tecnología principal (core technology fee) de €0.50 por cada primera instalación anual que supere el umbral de 1 millón de instalaciones.
En este sentido, Manne comentó que muchos desarrolladores de apps criticaron esta nueva estructura tarifaria de Apple, alegando un “cumplimiento malicioso” de la DMA, bajo la premisa de que Apple no estaba realmente renunciando a las rentas que capturaba con la comisión anterior de 30%. Este alegato de los desarrolladores revelaría que lo que está en juego detrás del entendimiento de lo que la DMA estaría llamada a hacer es derechamente una redistribución de rentas.
Luego, Manne se refirió al objetivo de facilitar la entrada y operación de los competidores en el mercado a través de intervención regulatoria, basada en la idea de “contestabilidad”. Aquí el expositor recordó que la contestabilidad es una teoría económica desarrollada por Baumol, Panzar y Willing en su artículo titulado “Contestable markets: an uprising in the theory of industry structure” y, tal como ya se mencionó al comienzo de esta nota, Manne señaló que la forma en que la DMA promueve la contestabilidad no es una aplicación correcta de dicha teoría.
Además, este objetivo de facilitar la entrada y la operación de competidores también contrastaría con el derecho de la competencia tradicional, pues buscaría promover la existencia de empresas en el mercado aun cuando estas puedan ser menos eficientes. Algunas de estas medidas son la exigencia de , la portabilidad de datos y prohibición de self-preferencing.
En cuanto al tercer objetivo de la DMA, referido a la “nivelación hacia abajo” de las plataformas digitales designadas como gatekeepers, Manne sugirió que este se funda en la idea del que el éxito comercial de las plataformas es un problema en sí mismo (sin importar si aquél fue alcanzado por mérito o a través de conductas reñidas con la competencia). Así, la DMA busca evitar que las plataformas digitales exploten todo su potencial, restringiendo sus posibilidades de aprovechar ventajas de datos o incurrir en auto-preferencia. Esto sería aún más patente en la regulación de e-commerce en Turquía, que derechamente exigiría que las plataformas dominantes pierdan poder de mercado.
Entre los problemas derivados de este tipo de regulación, el expositor mencionó: i) la existencia de ambigüedades conceptuales sobre los principios a aplicar en la idea de redistribución (especialmente con el concepto de fairness), ii) los riesgos de errores judiciales o regulatorios dado el dinamismo propio de los mercados digitales, iii) la aplicación retroactiva de sanciones a inversiones que antes eran legales (generando inseguridad jurídica), y iv) los desincentivos a la innovación, dada la reducción de recompensas esperadas por parte de las empresas a recibir.
Finalmente, el expositor advirtió que todo lo anteriormente señalado no solo significa un cambio para el derecho de competencia, sino que también para la economía política. En concreto, esto se traduciría en: i) un abandono del estándar de bienestar del consumidor, ii) mayor relevancia de la protección de los competidores (y no a la competencia en sí misma), y iii) una mayor intervención del Estado en la organización de los mercados y el diseño de productos.
Para demostrar en parte su punto, Manne recurrió al Caso Android Auto en Italia, que si bien no se enmarca en la DMA (sino en el derecho de la competencia), sí ilustra el impacto -indirecto- de las ideas de la DMA. Este caso surge de una decisión reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, donde se discutía si acaso Google estaba o no obligado a permitir que otras aplicaciones -fueran o no competidoras de Google- accedieran a su software Android Auto (ver nota CeCo: “Caso Google Android: la mirada del Tribunal General sobre el test del competidor eficiente”). Sobre este caso, el expositor advirtió sobre el abandono de exigencias tradicionales para configurar un “ ”, siendo irrelevante demostrar que la negación de dicho insumo reduce o elimina la competencia, bastando con acreditar que su acceso sea conveniente para los competidores. De este modo, se estarían comenzando a adoptar reglas de acceso generalizadas o vagas, lo que debilita los principios de propiedad privada y libertad de contratación, en favor de una lógica de interoperabilidad obligatoria.
Además, según Manne, el caso Android Auto permite observar cómo la DMA, aunque no sea un cuerpo normativo propio del derecho de la competencia, sí influye en la forma en que se interpreta el derecho de competencia. Por ello, Manne, constata que Europa estaría experimentando un cambio en su economía política, en el sentido de que las DCRs (como la DMA) serían una forma de política industrial moderna, puesto que se comienzan a favorecer ciertas empresas para efectos de nivelar el mercado, en ocasiones de manera proteccionista.
Power Point de la exposición aquí.
