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El pasado 18 de agosto de 2025, la OCDE publicó el informe “Competition and Intellectual Property in Latin America and the Caribbean”, escrito por Marcelo Guimarães. Este se enfoca en la intersección entre la propiedad intelectual (PI) y la libre competencia, identificando algunas áreas de riesgos anticompetitivos: (i) algunas cláusulas estipuladas en contratos de licencias (p. ej., grant backs y no-challenge), (ii) el abuso de poder de mercado entidades de gestión colectiva de derechos de autor, (iii) la manipulación de los sistemas de registros de derechos de PI, (iv) el sham litigation, y (v) las operaciones de concentración que involucran activos de PI. Lo anterior, con un enfoque en América Latina y el Caribe (LAC) y mencionando casos concretos.
El informe OCDE reconoce que el conflicto entre derecho de la competencia y PI sería más bien aparente, pues ambas ramas compartirían objetivos comunes: promover la innovación, el crecimiento económico y el bienestar del consumidor (p. 13). Con todo, las herramientas son diferentes: mientras la PI concede derechos exclusivos (generalmente temporales) orientados a recuperar la inversión en innovación, el derecho de la competencia disciplina las conductas de mercado y ciertas operaciones entre empresas, para mantener un nivel de rivalidad en el mercado. Para un análisis de la relación entre ambas ramas, ver artículo CeCo sobre competencia y Propiedad Intelectual.
Naturalmente, el informe también advierte que los derechos de PI pueden ser (mal) utilizados para restringir la entrada al mercado o retardar las innovaciones de los competidores, excediendo su legítimo ámbito de protección (p. ej., vía evergreening). Es en este punto que el derecho de competencia cumple un rol importante para controlar el poder de mercado de los titulares de derecho de PI. En esta línea, la antigua doctrina de “inmunidad” de la PI respecto al derecho de competencia ya habría sido superada. Actualmente, las conductas anticompetitivas que involucran derechos de PI son, en general, analizadas bajo la regla de la razón (pues, entre otras cosas, se ha entendido que no hay una equivalencia automática entre derecho de PI y poder de mercado, debiendo evaluarse caso a caso).
En el aspecto institucional, es frecuente que los países tengan dos autoridades: una especializada en libre competencia y otra en PI. Sin embargo, también existen órganos que concentran la aplicación de ambas leyes, como el Indecopi en Perú y la SIC en Colombia. Ahora bien, el informe OCDE sugiere que esta concentración de funciones es más bien aparente, pues ambos órganos se organizan internamente con divisiones que trabajan de manera independiente, presentándose también problemas de coordinación (p. 15).
El informe OCDE advierte que existirían ciertas áreas o prácticas asociadas al ejercicio de derechos de PI que representan un mayor riesgo para la libre competencia. Estas áreas habrían mostrado un aumento en el enforcement de las autoridades de LAC.
Las licencias de derechos de PI permiten aumentar la eficiencia (productiva y asignativa) al permitir el uso de tecnologías protegidas por parte de las empresas que están en mejor posición para explotarlas (y que bien pueden ser distintas a la que desarrolló inicialmente la tecnología). Estos contratos suelen ser verticales, asociando a un desarrollador o start-up aguas arriba (licenciante) y a un fabricante/distribuidor aguas abajo (licenciatario), encargado de producir y vender a gran escala el producto protegido.
Ahora bien, las licencias también pueden ser horizontales, cuando licenciante y licenciatario son competidores actuales o potenciales (como algunas “patent pools”). Así, cuando estos contratos contienen cláusulas de precio (p. ej., fijación de precios mínimos de reventa, políticas de descuento) o producción (limitación de zonas o cuotas), los riesgos competitivos son altos, pudiendo incluso ser analizados bajo la regla per se (o por el objeto, en la UE). En cambio, si estas cláusulas están en licencias verticales, pueden ser validadas en atención a sus eficiencias (como solución al problema del free-rider, seguridad o cumplimiento de regulaciones territoriales).
El informe también menciona la cláusula “Grant Back”, que establece que la titularidad de los derechos de PI sobre las mejoras a la tecnología desarrolladas por el licenciatario, le pertenecerá al licenciante. La finalidad de esta cláusula es reducir el riesgo de que el licenciatario se apropie del producto mejorado, que podría operar como un desincentivo a la existencia de la licencia. Sin embargo, cuando estas cláusulas son amplias y exclusivas (i.e., mejora solo en favor del licenciante, y no compartida), podrían disminuir en exceso los incentivos de los licenciatarios a desarrollar tecnologías competidoras.
El informe también se refiere a las cláusulas de no-challenge (no-impugnación), que obligan al licenciatario a no iniciar acciones para anular la validez de un derecho de PI registrado. Estas serían claramente anticompetitivas cuando son estipuladas con el fin de mantener la vigencia de un derecho de PI que se sabe inválido. También son especialmente sensibles cuando se estipulan en contratos de licencia no-exclusivos (p. 18).
El informe también menciona las Standard-Essential Patents (SEPs), que son patentes que protegen una tecnología que protege un estándar técnico de una industria (ver nota CeCo sobre estas patentes). El titular de la SEP, especialmente cuando compite aguas abajo, tiene incentivos a explotar la necesidad de las empresas por acceder al estándar para competir en el mercado. Esto, ya sea negando la licencia (impidiendo la entrada), o bien, cobrando royalties supra-competitivos (“patent hold-up”). Una solución ha sido exigir al titular de la patente la aplicación de una política “FRAND” (condiciones de licenciamiento justas, razonables y no discriminatorias), por parte de las Standard Setting Organizations.
Al respecto, el informe OCDE menciona un caso de Brasil: la investigación del CADE de la denuncia de Motorola y Lenovo en contra de Ericsson, por posible abuso de posición dominante en el licenciamiento de patentes esenciales sobre los protocolos tecnológicos de la red 5G. Si bien las partes buscaron ponerle término al caso a través de un acuerdo, el Tribunal del CADE afirmó que este tipo de patentes pueden impedir la entrada de nuevos competidores y limitar la innovación en el mercado (p. 19).
Estas son entidades privadas sin fines de lucro que tienen la finalidad de licenciar y gestionar múltiples obras protegidas por derechos de autor en nombre de sus titulares, y recibir las regalías respectivas (para un análisis de estas entidades en el marco de la ley de competencia de Chile, ver artículo de J. Grunberg de 2020). Al agrupar a una gran cantidad de titulares de derechos (usualmente artistas muy atomizados), estas entidades logran disminuir los costos de transacción (negociación de licencias) y los costos de enforcement (fiscalización de incumplimientos).
Los problemas de competencia surgen cuando las entidades de gestión colectiva adquieren mucho poder de mercado, pudiendo explotarlo en contra de los artistas (titulares de derechos de PI) o en contra de las empresas que utilizan derechos de PI (p. ej., hoteles, restaurantes, etc.). Un ejemplo de lo primero podría ser una cláusula que exige al artista encargar la gestión de todos sus derechos de PI a la entidad (como un “empaquetamiento” de derechos patrimoniales de autor), a la vez que le prohíbe negociar individualmente con las empresas.
En Latinoamérica, el enforcement contra entidades de gestión colectiva ha revelado tanto casos de abuso de posición dominante como de colusión. Ejemplo de abuso son las dos investigaciones de la SIC en contra la “Sociedad de Autores y Compositores de Colombia” (SAYCO), de los años 2016 y 2022, ambas por obstruir la gestión individual de derechos de PI por parte de los mismos artistas.
En materia de carteles, en el 2013 el CADE sancionó a la “Oficina Central de Colección y Distribución” (ECAD) y a seis entidades de gestión colectiva, por fijar precios (royalties) de licencias de derechos sobre la música. En efecto, CADE señaló que, si bien ECAD tendría el mandato legal para supervisar la gestión de derechos de autor asociados a la música, dicho mandato no se extiende a fijar directamente royalties ni listas de precios estandarizadas (que fue lo que habría hecho en este caso, en conjunto con seis entidades de gestión colectiva).
El informe de la OCDE también pone la lupa sobre el denominado “regulatory gaming”, que consistiría en una instrumentalización de los mecanismos protectores de los derechos de PI para impedir la entrada de nuevos competidores. Un ejemplo de esto es el “evergreening”, que consiste en tácticas jurídicas para prorrogar ilegítimamente la validez de patentes que están a punto de expirar.
Una forma de evergreening es solicitar el registro de patentes secundarias (o subsecuentes) en base a modificaciones menores de productos ya protegidos por patentes (vigentes o expiradas). Así, si estas mejoras no tienen real nivel inventivo o novedad (como una modificación en la forma del medicamento que no altera su función terapéutica), entonces es probable que se trate de un intento de extensión ilegítima de un derecho. En esta materia, es muy importante que las oficinas de patentes de los países sean capaces de detectar estas tácticas (para no conceder patentes ilegítimas) y que, a la vez, no se castique la “innovación incremental” (i.e., legítimas mejoras a tecnologías ya existentes). Adicionalmente, en materia de medicamentos, ver nota CeCo sobre las acciones de la FTC respecto al denominado “Libro Naranjo” de la FDA, en EE.UU.
En Chile, el 2016 la FNE demandó al laboratorio G.D. Searle LLC (entonces filial de Pfizer), por emplear tácticas dilatorias para extender sus patentes sobre el medicamento “Celecoxib”, retardando la entrada de medicamentos genéricos. Searle además había enviado diversas cartas de advertencia (cease & desist) a competidores amenazando con acciones judiciales infraccionales (para un análisis de este tipo de cartas y la libre competencia en Chile, ver artículo de Iglesias y Torres). El caso terminó en un acuerdo entre las partes, en virtud del cual Searle se comprometió a otorgar licencias gratuitas y no exclusivas a cualquier competidor que quisiera producir y vender productos basados en Celecoxib (además de desistirse de las acciones judiciales).
El informe de la OCDE señala que la mayoría de los casos de sham litigation estarían relacionados con conflictos de derechos de PI (y serían otra manera mediante la cual los titulares de estos derechos extenderían ilegítimamente el ámbito de protección de los mismos). En estos casos, el desafío es encontrar un “test legal” que permita distinguir casos de acciones judiciales meramente instrumentales, de aquellas que tienen un fundamento legítimo (ver artículo de Jaramillo y Manrique). En EE.UU., se habría adoptado un test de dos partes para calificar una acción como fraudulenta: la acción debe ser objetivamente infundada y, además, debe haber sido entablada con el fin de interferir con la actividad de un competidor.
En Chile, en el año 2024 el TDLC rechazó la demanda presentada por Pacific Mining Parts contra Geobrugg AG (fallo confirmado por la Corte Suprema), considerando que no existió un abuso de posición dominante. Para ello, el TDLC siguió un test de dos pasos similar al de EE.UU. (primero revisar de manera objetiva si la acción judicial ejercida carece de mérito, y luego evaluar si su interposición obedeció a un fin anticompetitivo; C. 107). Además, el TDLC afirmó que “acciones judiciales mal fundamentadas o erradas en cuanto a los hechos o el derecho no tornan su interposición en ilegítima, salvo en aquellos casos en que hayan sido utilizadas por una firma que goce de posición dominante como una estrategia para agotar las finanzas de rivales de menor tamaño, o bien, para retrasar o evitar la entrada de nuevos competidores” (C. 131). Para un análisis de este caso, ver Iglesias 2024.
Los derechos de PI pueden ser claves para una operación de concentración cuando son el principal activo deseado por la empresa adquiriente, como suele ocurrir en el sector farmacéutico (patentes de medicamentos) o en el de start-ups digitales (derechos de autor sobre software). En estos casos, las fusiones bien pueden ser procompetitivas, cuando son el medio a través del cual se logran integrar activos complementarios (antes separados en dos empresas), o se logra explotar con mayor escala y eficiencia los derechos de PI.
Sin embargo, cuando las concentraciones tienen un carácter horizontal, pueden tener por objeto eliminar a un rival actual o potencial, como ocurre con las denominadas nascent y killer acquisitions . En cambio, en operaciones verticales, el foco estará en si la entidad fusionada tiene o no incentivos en bloquear las licencias de una tecnología aguas abajo (estrategia de bloqueo de insumos). Al respecto, ver análisis de la fusión de Disney y Epic Games en Brazil (CADE, 2024) y de la fusión Microsoft y Blizzard en Chile (FNE, 2023).
El informe OCDE también se refiere a la fusión entre Bayer y Monsanto (2017), que fue revisada por varias jurisdicciones de LAC (como Brasil y Chile, en donde ambas agencias aceptaron la operación con condiciones). Esta fusión concentró diversos activos de PI en la entidad fusionada, especialmente en materia de protección de semillas y variedades vegetales. Interesantemente, uno de los focos de análisis de las agencias de competencia fue la eventual reducción en los esfuerzos de innovación en este tipo de biotecnologías (para el análisis realizado por la FNE, ver ficha CeCo; respecto al “mercado de la innovación” post fusión ver nota sobre D. Spulber).
En las operaciones de concentración que involucran activos de PI, los remedios que pueda diseñar y decretar la autoridad son muy relevantes para saber qué pasará con las tecnologías involucradas. El informe OCDE señala que, en general, la venta de un activo tecnológico sería preferible a la exigencia de licenciamiento, en tanto remedio estructural, la primera figura posibilita la entrada de nuevos competidores (que adquieren el control de la tecnología). Ahora bien, cuando el remedio decretado ordena una licencia irrevocable, indefinida y gratuita, se debería considerar como un remedio estructural y no conductual (tal como habría ocurrido en el ya mencionado acuerdo entre la FNE y Searle, por las características de la licencia exigida). Al respecto, el informe menciona la fusión Nidera/Syngenta en Argentina (2023), en donde la autoridad exigió la venta de inventarios de semillas híbridas y de las marcas asociadas, para que la empresa Nuseed S.A. emergiera como nuevo competidor.
El informe OCDE también sugiere que, al momento de diseñar remedios en operaciones que involucran derechos de PI, las agencias de competencia deberían solicitar cooperación a las agencias de PI. Esto, con el fin de comprender mejor el alcance del derecho de PI y obtener la información técnica necesaria para asegurar la efectiva implementación del remedio (para más información, ver Recomendación OCDE sobre derechos de propiedad intelectual y Competencia).
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