Bienestar del consumidor

Si nos remontamos a los inicios del derecho de competencia o derecho antitrust, (particularmente en Estados Unidos de fines del siglo XIX e inicios del XX), es posible observar que el legislador y los tribunales perseguían una pluralidad de objetivos: limitar el poder económico excesivo, proteger a los pequeños comerciantes, evitar alzas de precios, preservar la libertad de empresa e, incluso, responder a presiones políticas frente a trusts (conglomerados empresariales) percibidos como riesgosos para la democracia[1].

Sin embargo, para esta época aún no se hablaba explícitamente de un “bienestar del consumidor”. Los tribunales, en cambio, se referían a “restricciones irrazonables del comercio”, “monopolización”, “abuso” o “poder de mercado”, pero sin un criterio unificado que priorizara a los consumidores y/o productores, ni que tradujera esos conceptos en un estándar de bienestar cuantificable.

[1] May, James (1989). Antitrust in the Formative Era: Political and Economic Theory in Constitutional and Antitrust Analysis, 1880–1918. Ohio State Law Journal, vol. 50. Pp. 286–290.

Para inicios del siglo XX, el excedente del consumidor ya era utilizado como una herramienta estándar del análisis competitivo. Y, aunque el vínculo directo con el antitrust aún no era claro, los postulados de A. Marshall y la consolidación de la teoría del bienestar de Arthur Pigou cimentaron el camino para que la política de competencia pudiera comenzar a acuñar el término bienestar en el análisis de conductas y fusiones.

En ese contexto, la economía del bienestar de Pigou nació como un marco para evaluar la situación social en función de la suma de utilidades individuales, poniendo énfasis en las fallas de mercado y en las posibles correcciones a través de impuestos y regulaciones. Aunque Pigou no se refirió a un derecho antitrust en el sentido moderno, su enfoque contribuyó a la idea de que la política económica debía orientarse a maximizar el bienestar social, usualmente entendido como la suma de excedentes de consumidores y productores.

La transición de la noción de bienestar del consumidor (o bienestar total) desde la economía hacia el derecho tuvo como punto de inflexión la obra de Robert Bork, específicamente el libro “The Antitrust Paradox” (1978).  En su obra, Bork sostuvo que, de acuerdo con la historia legislativa del Congreso estadounidense al dictar la Sherman Act (1890) y bajo la lógica económica precedente de Marshall y Pigou, el único objetivo legítimo de las normas de antitrust debía ser la maximización del bienestar del consumidor[1]. En consecuencia, las decisiones de las autoridades encargadas del enforcement de competencia debían estar guiadas por el bienestar del consumidor, incluso en aquellos casos en que dicho valor colisiona con otros.

Ahora bien, es importante aclarar que lo que Bork entendía como bienestar del consumidor se equiparaba con la idea de “the wealth of the nation”, lo que los economistas definían como el bienestar social o total, es decir, la eficiencia económica general. Por ello, el uso del término “consumidor” en la teoría de Bork es más bien nominal. Además, al privilegiar la eficiencia económica, la postura de Bork aceptaba sin problema la existencia de empresas de gran tamaño y poder de mercado, en la medida en que ello fuera de la mano de precios más bajos para los consumidores y mayor innovación. Por las mismas razones, la noción de bienestar total excluía la protección de las empresas pequeñas (en la medida en que fuesen menos eficientes) y fines de corte en sí redistributivos o políticos[2].

De esta forma, la “paradoja” que Bork identificó en sus publicaciones radicaba en que la aplicación del derecho antitrust por parte de la Corte Suprema en la primera mitad del siglo XX mantenía estructuras de mercado ineficientes, lo que, a su vez, perjudicaba a los consumidores a través de precios más altos y menor innovación, contraviniendo el propósito de resguardar el bienestar del consumidor. Por ejemplo, Bork fue muy crítico de los fallos de la Corte que trataban las restricciones verticales entre productores y distribuidores como ilícitos per se, dado que estos acuerdos bien podían generar ganancias de eficiencia y permitir la innovación.

El planteamiento de Bork significó un cambio en el curso de la jurisprudencia de la Corte Suprema de EE.UU. en la década de los 80. En efecto, a partir del caso Reiter v. Sonotone (1979) y otras decisiones posteriores, dicho tribunal adoptó el concepto de “consumer welfare” para fundamentar sus decisiones y para redefinir el objeto de la Sherman Act, aunque sin acotar exhaustivamente el contenido del término.

[1] Bork, Robert (1978). The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself. Basic Books Inc. Publishers, New York. Pp. 51-55.

[2] Ibid, p. 69-71.

Frente a la indeterminación del estándar propuesto por Bork, surgieron distintas corrientes que contribuyeron a un proceso de depuración y precisión del concepto. Por una parte, en los años 70 y 80, la Escuela de Chicago no sólo propuso una reformulación del estándar de bienestar del consumidor, sino también impulsó un cambio metodológico que puso el análisis económico en el centro de la interpretación del derecho de la competencia (ver, por ejemplo, Verizon v. Trinko, 2004). Entre sus principales exponentes se encontraban, además del propio Bork, George Stigler, Richard Posner y Milton Friedman.

Concretamente, esta corriente, que tomó aún mayor fuerza en la administración Reagan (1981-1989), posicionó a la eficiencia económica como el único propósito del derecho de competencia, siendo la teoría de precios neoclásica la herramienta adecuada para medir su maximización. Asimismo, esta corriente confiaba en la capacidad de autorregulación de los mercados (considerando la intervención estatal como nociva y distorsionadora de los precios), y concebía la existencia de un monopolio como un resultado ocasional, inestable y transitorio del proceso competitivo[1].

Posteriormente, en la década de los 90, la llamada escuela “post-Chicago” mantuvo el lenguaje del bienestar del consumidor, pero desarrolló modelos más sofisticados que permitían demostrar, por ejemplo, que ciertas prácticas verticales o fusiones aparentemente eficientes podían potencialmente dañar a consumidores y reducir el bienestar total, en presencia de factores como asimetrías de información o efectos de red[2]. En otras palabras, esta nueva corriente era más escéptica respecto a la capacidad del mercado para autorregularse y la justificación por eficiencias de varias conductas de mercado (como restricciones verticales y ventas atadas), promoviendo un mayor enforcement por parte de las agencias de competencia (ver nota CeCo: Escuelas de libre competencia a la luz de la economía moderna: Chicago, Post-Chicago y Neobrandesianos).

En esa línea, autores como Farrell y Katz reafirmaron la idea de que el estándar de bienestar del consumidor se traducía en la maximización del bienestar total, pero agregaron la prevención de que la sola aplicación de dicho estándar en las decisiones de enforcement no asegura un bienestar social real, especialmente en términos distributivos[3]. Así, los autores plantearon que, dado que las empresas formulan sus estrategias según su rentabilidad privada y no por el bienestar social, la aplicación del estándar de bienestar del consumidor por parte de las agencias (entendido en términos estrictos) podría resultar la mejor forma de alcanzar el bienestar total, en la medida de que existan otras políticas públicas que apuntes a objetivos redistributivos[4].

[1] Katz, Ariel (2020). The Chicago School and the Forgotten Political Dimension of Antitrust Law. The University of Chicago Law Review, vol. 87:2. Pp. 414-415.

[2] Farrell, J., & Katz, M. L. (2006). The Economics of Welfare Standards in Antitrust. UC Berkeley: Competition Policy Center. P. 2.

[3] Ibid. Pp. 14-15.

[4] Ibid. Pp. 31-36.

Ante el nacimiento del estándar del bienestar del consumidor de la mano de Bork, y las posteriores interpretaciones de la Escuela de Chicago, surgieron voces que criticaron la falta de precisión conceptual. Por ejemplo, Herbert Hovenkamp, aunque reconoció el valor de la Escuela de Chicago en la racionalización de la política de competencia, discrepó de su visión acerca de los postulados de Bork, argumentando que existiría una confusión entre el bienestar total (que sería el entendido por Bork) y el bienestar del consumidor (que se refleja en un aumento de los niveles de producción y una reducción de los precios)[1].

Asimismo, Hovenkamp argumentó que la Escuela de Chicago incurría en una sobre simplificación de ciertos supuestos económicos que no se cumplirían en la realidad, y en una confianza excesiva en la capacidad de los mercados para autocorregirse en el largo plazo (ver nota CeCo: La férrea defensa de Hovenkamp a la técnica en el derecho de competencia y el alejamiento de la política).

En ese mismo sentido, Barak Orbach señaló que la confusión conceptual respecto del estándar crearía una nueva “paradoja”, pues la falta de precisión no sería un problema meramente académico, sino que tendría consecuencias prácticas en la forma en la que se toman decisiones de enforcement, lo que podría conducir una reducción del bienestar, tanto del consumidor como total[2] (ver, por ejemplo, Ohio v. American Express, 2018).

[1] Hovenkamp, Herbert (1980). Chicago and its alternatives. Duke Law Journal, vol. 1986:1014. Pp. 1017-1019.

[2] Ibid. Pp. 162.

A mediados de la década de 2010 surgió el movimiento de “New Brandeis” o neobrandeisiano, que considera que el estándar de bienestar del consumidor ha reducido en exceso el alcance del antitrust (esencialmente enfocado en precios), impidiendo responder a problemas actuales como la concentración en plataformas digitales, la reducción de la calidad, el estancamiento tecnológico, el poder sobre trabajadores o los riesgos para la democracia (ver artículo sobre la “Declaración de Utah” de 2019, de M. Jacobs).

Entre sus defensores, destacan dos académicos nombrados en cargos públicos bajo la administración Biden (2021-2025). La primera es Lina Khan, ex comisionada de la Federal Trade Commission (FTC) de EE.UU. quien, a través de su artículo Amazon’s Antitrust Paradox (2017), sostuvo que el enfoque centrado en precios y bienestar del consumidor (en sentido estricto) es incapaz de capturar la lógica de plataformas como Amazon, que pueden mantener precios bajos o incluso predatorios durante largos períodos, mientras construyen posiciones dominantes y conflictos de interés estructurales en múltiples mercados[1]. Así, para Khan, es necesario volver a un estándar anclado en la protección del proceso competitivo y de la estructura de mercado, incluso a costa de abandonar consideraciones relativas al precio.

El segundo académico es Tim Wu (ex miembro del National Economic Council), quien en su artículo After Consumer Welfare, Now What? (2018) propuso abandonar el estándar del bienestar del consumidor como criterio rector del derecho de competencia y reemplazarlo por el estándar de protección de la competencia. Para el autor, esta visión no solo sería más coherente con la intención legislativa original del Congreso estadounidense (reflejada en la Sherman Act y Clayton Act), sino también más adecuada para abordar los daños a la eficiencia dinámica y los desafíos contemporáneos del poder de las plataformas digitales[2].

En respuesta al movimiento neobrandeisiano, han surgido fuertes críticas. Por ejemplo, Carl Shapiro, en Antitrust in a Time of Populism (2017), reconoció que el aumento de la concentración y la percepción pública de las decisiones de autoridades de competencia han puesto bajo presión al estándar de bienestar del consumidor. Frente a esto, el autor propuso reforzar la aplicación del antitrust dentro del marco existente, haciéndolo más sensible a los potenciales efectos sobre la innovación y el poder de mercado, pero sin sustituirlo por estándares “vagos” centrados en la democracia o la distribución[3] (en este sentido, ver crítica de Shapiro al borrador de Guía de Fusiones de la FTC/DoJ de 2023).

Otros autores, como Lambert y Cooper, han criticado el neobrandeisianismo por lo que observan como una excesiva politización e instrumentalización ideológica de las herramientas de enforcement de competencia. En su visión, el estándar de bienestar del consumidor, adecuadamente entendido, sigue siendo la mejor forma de disciplinar el poder económico sin convertir al antitrust en un instrumento de política general[4].

[1] Khan, Lina (2017). Amazon’s Antitrust Paradox. Yale Law Journal, vol. 126. Pp. 710–805.

[2] Wu, Tim (2018). After Consumer Welfare, Now What? The ‘Protection of Competition’ Standard in Practice. Competition Policy International. Columbia Public Research Paper N° 14-608. Pp. 8-9.

[3] Shapiro, Carl (2018). Antitrust in a Time of Populism. International Journal of Industrial Organization, vol. 61. Pp. 714–748.

[4] Lambert, Thomas A. y Cooper, Tate (2023–2024). Neo-Brandeisianism’s Democracy Paradox. Regulation Magazine, 2023–2024. Pp. 28–34.

En EE.UU., el estándar de bienestar del consumidor sigue siendo el concepto dominante. La jurisprudencia de la Corte Suprema, influenciada principalmente por Bork y la economía neoclásica, sigue referenciando el “consumer welfare” como objetivo del antitrust. Más aún, son las propias agencias las que precisan este estándar dentro de sus objetivos, como en caso de la FTC, que señala expresamente que “durante más de 100 años, las leyes antimonopolios han tenido el mismo objetivo básico: proteger el proceso de competencia en beneficio de los consumidores, garantizando que existan incentivos sólidos para que las empresas operen eficientemente, mantengan los precios bajos y la calidad alta”[1]. Asimismo, la mayoría de las guías de agencias, como las Horizontal Merger Guidelines, están redactadas en esos términos.

Sin embargo, el consenso es hoy más frágil que hace dos décadas, pues se enfrenta a distintas corrientes que proponen, en mayor o menor medida, la necesidad de flexibilización del estándar para hacer frente a las preocupaciones actuales[2]. Para ello, han surgido propuestas para mejorar las herramientas de medición de los efectos, reforzar el análisis de operaciones de concentración potencialmente anticompetitivas o poner más atención a la eficiencia dinámica[3].

[1] Ver la “Guide to Antitrust Laws”, en el sitio de la Federal Trade Commission. Disponible en https://www.ftc.gov/advice-guidance/competition-guidance/guide-antitrust-laws/antitrust-laws

[2] Melamed, Douglas y Petit, Nicolas (2019). The Misguided Assault on the Consumer Welfare Standard in the Age of Platform Markets. Review of Industrial Organization, vol. 54, n° 4. Pp. 741–774.

[3] Ver, por ejemplo, la intervención de la ex comisionada de la Federal Trade Commission, Christine S. Wilson: Welfare Standards Underlying Antitrust Enforcement: What You Measure is What You Get. En 22^nd Annual Antitrust Symposium, Febrero 2019.

Desde sus orígenes, el derecho de la competencia de la Unión Europea (UE) ha perseguido, además de la eficiencia y el bienestar de los consumidores, otros objetivos, tales como la integración del mercado común europeo, la protección de la estructura y proceso competitivo y, más recientemente, otros como la sostenibilidad y la equidad (ver, por ejemplo, Caso Post Denmark I, 2012).

Así, aunque el término de bienestar del consumidor se encuentra presente en diversos documentos elaborados por la Comisión Europea (por ejemplo, en las directrices de fusiones y abusos), los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) plantean como objeto de protección del “comercio entre los Estados miembros” y del “juego de la competencia”, lo que refleja una concepción más amplia.

Este enfoque estructuralista encuentra sus primeras raíces en la corriente ordoliberal de principios del siglo XX, cuyo principal exponente fue el alemán L. Erhard. El ordoliberalismo defiende la libre competencia e iniciativa de empresa no solamente por su relación con la eficiencia, sino también por su capacidad para desconcentrar el poder económico y, por consecuencia, político (ver nota CeCo: Bienestar para Todos: El Ordoliberalismo y la Competencia como Medio para una Sociedad Libre). Adicionalmente, el derecho de la competencia de la UE busca fortalecer y dinamizar el mercado común europeo, procurando eliminar barreras al comercio y garantizar la libre circulación de bienes entre los Estados miembros. Todo lo anterior se reflejó en el Tratado de Roma de 1957 (tratado que estableció la Comunidad Económica Europea y sentó las bases para la creación de la Unión Europea).

Para evidenciar las diferencias entre ambos regímenes, Eleanor Fox realizó una comparación entre los sistemas de EE.UU. y la UE, y destacó que aunque ambos comparten prohibiciones básicas a conductas como carteles o abuso de posición dominante, la UE ha incorporado preocupaciones distributivas y de política industrial, tales como el apoyo a las pequeñas y medianas empresas, la equidad y el desarrollo tecnológico, aceptando una mayor intervención estatal y un rol más regulatorio que el modelo estadounidense[1].

[1] Fox, Eleanor M. (1999). “US and EU Competition Law: A Comparison.” En Robert Z. Lawrence (ed.), Global Competition Policy (pp. 339–354). Washington, D.C.: Institute for International Economics.

En el caso chileno, al igual que la gran mayoría de las legislaciones a nivel mundial, nuestra norma de competencia, el DL 211, no incorpora una mención expresa al bienestar del consumidor como estándar a seguir o bien jurídico protegido.

El artículo 1 del DL 211 vigente actualmente señala que “[L]a presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados”. Desde un punto de vista de hermenéutica jurídica, la omisión de un listado más exhaustivo o de un objetivo más específico se trató de una decisión deliberada del legislador.

Por otra parte, como han señalado Ricardo Paredes y Nicolás Rojas (actuales ministro economista y ministro presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o “TDLC”, respectivamente) al observar la evolución jurisprudencial del TDLC y, especialmente, de la Corte Suprema, se puede constatar una evolución desde un énfasis en la protección de la libertad económica de los agentes del mercado, hacia un enfoque más moderno, cercano al estándar del bienestar del consumidor[1].

Con todo, de acuerdo con los autores, la transición desde un estándar de bienestar general hacia uno más orientado al consumidor no supone una ruptura conceptual en el derecho de competencia chileno, sino más bien una especificación de un mismo eje normativo: la maximización del beneficio colectivo derivado de mercados competitivos.

También cabe señalar que el sistema chileno no ha incorporado objetivos alternativos (como la redistribución del ingreso, la desconcentración del poder económico o la protección de la democracia), y las referencias a principios como la no discriminación o la autonomía de los agentes operan solo como medios instrumentales para asegurar mercados competitivos y eficientes, antes que como fines independientes del derecho de competencia[2].

[1] Paredes, Ricardo y Rojas, Nicolás (2025). El propósito de la legislación de la libre competencia en Chile. Estudios Públicos. Pp. 7-8.

[2] Ibid. Pp. 23-25.

En Reiter v. Sonotone, la Corte Suprema de Estados Unidos resolvió si los consumidores finales (en este caso, compradores de audífonos) podían considerarse “personas que sufren daños en su propiedad” (injured in their property) para efectos de interponer demandas privadas bajo la Sección 4 del Clayton Act. La Corte sostuvo unánimemente que sí, afirmando que cuando un consumidor paga un precio artificialmente elevado debido a una conducta anticompetitiva, su pérdida monetaria constituye un daño patrimonial (property injury) indemnizable.

Asimismo, en el fallo, la Corte afirmó que las leyes antimonopolios “fueron promulgadas para proteger a los consumidores de precios artificialmente elevados y de otras conductas anticompetitivas”, interpretando la norma bajo una mirada pro-consumidor. Ahora bien, aunque el texto de la decisión no formula explícitamente un estándar económico de bienestar del consumidor, sí fija un estándar jurídico de protección del consumidor final como sujeto directamente resguardado por el antitrust.

En U.S. v. Microsoft, el Tribunal de Apelaciones del D.C. Circuit sostuvo que la conducta de Microsoft en el mercado de sistemas operativos constituyó una práctica anticompetitiva porque suprimía la innovación. Microsoft utilizó contratos exclusivos, restricciones de instalación y diversos mecanismos de integración técnica para impedir que estas tecnologías se convirtieran en plataformas alternativas capaces de erosionar su monopolio. El tribunal enfatizó que, aunque los consumidores no enfrentaran aumentos inmediatos de precios, la conducta reducía su bienestar al impedir la aparición de productos superiores, diversidad tecnológica y competencia dinámica.

Se trata de un caso paradigmático pues reconoce la innovación como una nueva dimensión del bienestar del consumidor. La Corte afirmó expresamente que el derecho antitrust protege a los consumidores no solo frente a sobreprecios, sino también frente a la pérdida de calidad, variedad o capacidad de elección futura. La exclusión estratégica de rivales innovadores dañaba el proceso competitivo en mercados tecnológicos caracterizados por fuertes efectos de red y altos costos de cambio, y ello bastaba para acreditar un perjuicio antitrust. En consecuencia, Microsoft consolidó una visión post-Chicago según la cual la protección del proceso de innovación es esencial para asegurar el bienestar del consumidor en industrias tecnológicas, incluso en ausencia de efectos de precio observables en el corto plazo.

En Post Danmark I (2012), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) analizó si los descuentos ofrecidos por el operador postal dominante constituían un abuso de posición dominante bajo el artículo 102 TFUE. El Tribunal sostuvo que la evaluación debía centrarse en si la conducta era susceptible de excluir competidores “igualmente eficientes”, enfatizando que no toda reducción de precios por parte de un dominante es abusiva, pero sí lo es aquella que distorsiona las condiciones del proceso competitivo. Aunque el caso introdujo elementos más analíticos y cercanos al test de competencia por méritos, el fundamento del análisis siguió siendo la protección de la “competencia efectiva”, más que la determinación de efectos en precios finales o beneficios directos para consumidores.

Desde la perspectiva del estándar de protección, Post Danmark I refleja con claridad el enfoque tradicional de la UE centrado en la preservación del proceso competitivo y en impedir prácticas de exclusión que alteren la estructura del mercado, incluso cuando sus efectos sobre el bienestar del consumidor no sean evidentes en el corto plazo. El Tribunal reafirma que el objetivo del derecho europeo de competencia no se reduce a maximizar eficiencia o excedente del consumidor, sino a garantizar condiciones de rivalidad reales y no distorsionadas.