INDECOPI y las cláusulas de no competencia y no solicitación en el control de concentraciones: un estándar cada vez más estricto desde la Fase 1

Desde la entrada en vigencia de la Ley N° 31112 en el año 2021, el régimen peruano de control de concentraciones ha evolucionado rápidamente hacia estándares cada vez más sofisticados[1]. Tras más de 90 solicitudes recibidas en diversos mercados y bajo estructuras de distinta complejidad[2] y al haber ganado experiencia, INDECOPI ha podido consolidar y afirmar una práctica decisoria, desarrollando precedentes que, si bien recogen los estándares internacionales, comienzan a evidenciar una línea propia, cada vez más definida y exigente en algunos aspectos que no siempre son los más comunes.

Un aspecto particularmente revelador de esta evolución, aunque menos visible en el debate en la medida en que no se centra en el análisis clásico de mercado, los efectos sobre la competencia, o en la creación o refuerzo de una posición de dominio, es la creciente rigurosidad con la que INDECOPI viene evaluando las cláusulas de no competencia y no solicitación (también llamadas cláusulas de no captación por la jurisprudencia)[3] pactadas en los acuerdos presentados a INDECOPI en el marco de una solicitud de autorización. Si bien este enfoque no suele reflejarse con claridad en las notas de prensa o comunicados de aprobación, resulta evidente para quienes participan en la preparación y presentación de los filings, por lo que constituye un elemento que debe ser tomado en cuenta desde el diseño de la transacción, tanto para los abogados que centran su práctica en control de concentraciones, como los transaccionales.

«Hoy las cláusulas de no competencia y no solicitación se han convertido en un componente sustantivo de la evaluación, incluso desde la Fase 1, teniendo capacidad de incidir directamente en los plazos de análisis, e inclusive condicionar la aprobación de la transacción«.

Lo que inicialmente pudo percibirse como un control accesorio o marginal hoy se ha convertido en un componente sustantivo de la evaluación, incluso desde la Fase 1, teniendo capacidad de incidir directamente en los plazos de análisis, e inclusive condicionar la aprobación de la transacción. En la práctica, ello implica que las partes pueden verse obligadas, durante el propio (y muchas veces breve)[4] periodo de evaluación, a modificar los contratos para adecuarlos a los criterios de la autoridad o, incluso, a ofrecer compromisos (con la consiguiente suspensión del plazo) orientados a mantener o ajustar determinadas cláusulas en caso no se formalicen las modificaciones mediante adenda como condición para la aprobación[5].

Lo relevante es que INDECOPI no está aplicando estos criterios como una verificación formal, sino como un filtro sustantivo para la aprobación de transacciones en el marco del régimen, al mismo nivel de la posición de dominio u otro análisis de mercado clásico como variaciones en el índice IHH (Índice Herfindahl-Hirschman). Así, a partir del desarrollo jurisprudencial, los dos estándares que utiliza INDECOPI para el análisis de dichas cláusulas son:

• Respecto de las cláusulas de no competencia, INDECOPI ha adoptado un estándar cada vez más rígido, tomando como referencia operativa los parámetros internacionales en materia de ancillary restraints. En particular, los plazos de dos (2) años cuando existe transferencia de goodwill y de hasta tres (3) años cuando incluye know-how funcionan, en la práctica, como umbrales a partir de los cuales surgen preocupaciones que gatillan un escrutinio más intenso[6].En ese sentido, cabe precisar que los estándares aplicados por INDECOPI en la evaluación de cláusulas de no competencia y no solicitación no surgen de manera aislada, sino provienen de diversos criterios desarrollados en el derecho comparado. Así, la autoridad peruana ha tomado como referencia, entre otros, la Comunicación de la Comisión Europea sobre restricciones directamente vinculadas a una concentración (2005/C 56/03), la cual establece que estas cláusulas únicamente se encuentran justificadas cuando no exceden lo razonablemente necesario para hacer posible la operación, atendiendo a su duración, ámbito geográfico, contenido y sujetos obligados.De igual forma, INDECOPI recoge criterios provenientes de otras jurisdicciones relevantes, como la práctica de la Fiscalía Nacional Económica y del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile, que exigen que estas restricciones sean directamente necesarias y proporcionales a la transacción, así como las guías de la COFECE en México y de la Competition and Markets Authority (CMA) del Reino Unido, que estructuran el análisis en función de parámetros como el alcance material, geográfico, temporal y subjetivo de la obligación. En conjunto, estas referencias evidencian que el estándar aplicado por INDECOPI se encuentra alineado con los principios internacionales de necesidad, proporcionalidad y accesoriedad que rigen la evaluación de este tipo de cláusulas en el control de concentraciones[7].

• En cuanto a las cláusulas de no solicitación, la rigidez se manifiesta en la delimitación estricta de su ámbito subjetivo[8]. La autoridad privilegia formulaciones acotadas a personal clave o key employees, descartando cláusulas amplias o indeterminadas, y exigiendo que exista una correspondencia directa entre la restricción y la protección del valor de la operación.

En nuestra opinión, si bien este enfoque aporta mayor predictibilidad en el mediano plazo, el mensaje de INDECOPI es claro: solo las restricciones estrictamente necesarias serán toleradas, con independencia de la afectación económica al mercado. Esto si bien es consistente con la lógica de proporcionalidad que gobierna las restricciones accesorias, plantea desafíos relevantes para la práctica transaccional. Por un lado, incrementa los costos de estructuración ex ante, en la medida en que obliga a incorporar desde la negociación contractual un análisis antitrust detallado que antes podía ser más flexible. Por otro, introduce un grado adicional de incertidumbre en una Fase 1 que requiere un análisis “sencillo” de competencia, al ampliar los puntos de fricción potencial con la autoridad.

Lo relevante es que en caso INDECOPI continue por este camino, este análisis profundizado puede ser, por sí solo, suficiente para justificar el pase a Fase [9], incluso en operaciones “sencillas” que no generan riesgos competitivos en ninguno de los mercados involucrados identificados, que es precisamente el escenario más común en transacciones de menor complejidad. Así, si bien la autoridad siempre analiza las cláusulas en las resoluciones de Fase 2, ahora podría justificar su inicio por estas. Dicho de otro modo, una operación que bajo cualquier análisis sustantivo de mercado no ameritaría mayor escrutinio puede terminar en Fase 2, o enfrentar requerimientos de modificación contractual y presentación de compromisos durante la propia Fase 1, únicamente por la configuración de sus cláusulas de no competencia.

El escenario se torna aún más delicado si se considera que la norma permite notificar una operación sin contar con un contrato definitivo y sin mayor detalle sobre cómo se gestionan las restricciones accesorias en ese supuesto. En la práctica, esto significa que, si la autoridad observa cláusulas de no competencia que considera desproporcionadas en un acuerdo preliminar o term sheet[10], podría exigir la presentación de compromisos que obliguen a las partes a negociar por adelantado dichas cláusulas y que las mismas no se modificarán en perjuicio de la competencia o, en su defecto, que se ajustarán a parámetros aceptables.

El resultado es que incluso en una transacción simple, las partes podrían verse obligadas a negociar los términos de sus restricciones contractuales directamente con INDECOPI, lo que añade una capa de complejidad, tiempo y costo que antes era impensable para operaciones de esta naturaleza.

En suma, el régimen peruano muestra signos de una autoridad que no solo ha internalizado los estándares internacionales, sino que los está aplicando de manera activa y exigente desde etapas tempranas del procedimiento. Así, como reflexión final dirigida a todos los operadores involucrados en transacciones, tales como abogados de libre competencia, equipos de M&A y, en general, quienes negocian y estructuran contratos, el mensaje es claro: el análisis antitrust de las cláusulas de no competencia ya no puede verse como un elemento accesorio o condicionado al diagnóstico de riesgos de la concentración. Por el contrario, se ha consolidado como un componente central e ineludible del diseño e implementación de cualquier transacción.

^[1] Los autores declaran no tener conflictos de interés en relación con el contenido de la presente columna. Sin perjuicio de ello, precisan que las opiniones, interpretaciones y conclusiones aquí expresadas son de carácter estrictamente personal.

[2] Gobierno del Perú. (2026, mayo 4). Solicitudes de autorización previa de operaciones de concentración empresarial: Estadísticas de solicitudes.

[3] Las cláusulas de no competencia y de no solicitación (o no captación) son estipulaciones contractuales mediante las cuales una de las partes de una operación de concentración se obliga, por un plazo, territorio y alcance determinados, a (i) abstenerse de participar en actividades que compitan con el negocio objeto del contrato (no competencia), y (ii) abstenerse de atraer o captar empleados, clientes o proveedores vinculados a dicho negocio (no solicitación). En el contexto de operaciones de concentración, estas cláusulas suelen calificarse como restricciones accesorias, en la medida en que no buscan limitar la competencia de manera autónoma, sino preservar el valor económico de los activos o del negocio transferido y asegurar una transición ordenada, evitando conductas oportunistas que puedan vaciar de contenido la transacción.

[4] Conforme a la Ley N° 31112, el plazo que tiene INDECOPI para evaluar una solicitud de autorización en Fase 1 es de sesenta (60) días hábiles (3 meses, aproximadamente).

[5] Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). (2025). Resolución N° 194-2025/CLC-INDECOPI. Adquisición de NABs S.A.C. por Leche Gloria S.A. Disponible en: https://servicio.indecopi.gob.pe/buscadorResoluciones/getDoc?docID=workspace://SpacesStore/83a9f4a9-8937-42d5-a977-031e9529e5ed

[6] Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). (2022). Resolución N° 076-2022/CLC-INDECOPI. Disponible en: https://servicio.indecopi.gob.pe/buscadorResoluciones/getDoc?docID=workspace://SpacesStore/ddd4b982-5bf0-4377-ae38-b34459e698cc

[7] Ver: Comisión Europea (2005), Comunicación de la Comisión sobre las restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración y necesarias a tal fin (2005/C 56/03), disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2021/01/linap1_F251_2020.pdf; Comisión Federal de Competencia Económica – COFECE (2021), Guía para la notificación de concentraciones, disponible en: Guía COFECE 2021; Competition and Markets Authority – CMA (2022), Mergers: Guidance on the CMA’s jurisdiction and procedure, disponible en: https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/1044636/CMA2_guidance.pdf.

[8] Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). (2024). Resolución N° 191-2024/CLC-INDECOPI. Disponible en: https://servicio.indecopi.gob.pe/buscadorResoluciones/getDoc?docID=workspace://SpacesStore/e0c464a5-63cc-4287-bb7e-b854a654a0c5

[9] Ver: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). (2026, marzo). La Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI inició segunda fase del procedimiento de evaluación previa de la operación de concentración empresarial entre Abra Group Limited y Sky Airline S.A. Plataforma del Estado Peruano.

[10] «Copia de la versión definitiva o más reciente del acuerdo o contrato suscrito sobre la operación de concentración. De no haberse suscrito aún un acuerdo o contrato sobre la operación de concentración, remitir aquellos documentos que den cuenta de la intención real y seria de los agentes económicos de perfeccionar la operación, tales como memorándums de entendimiento o carta de intenciones» (Reglamento de la Ley N° 31112, Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial, aprobado por Decreto Supremo N° 039-2021-PCM, art. 9, num. 9.1, lit. b, inc. iii, num. 1).

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