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Desde hace varios años, la protección de la información amparada por el secreto profesional abogado-cliente ha sido un tema de debate en los procedimientos en materia de libre competencia en diversas jurisdicciones.
Por un lado, se sostiene que dicha protección resulta indispensable para preservar la confianza que debe existir en las relaciones abogado-cliente, así como para garantizar el derecho a la defensa (OECD, 2019)[1] y fomentar la cultura de compliance en las empresas (Caso Skretting)[2]. Por otro lado, se argumenta que dicha protección debe restringirse al tipo de asesoría y al abogado que la brinda, a fin de evitar que entre en conflicto con la tutela del interés público y administración de justicia que las agencias de competencia buscan resguardar (AM & S Europe v Commission, Case 155/79)[3] (OECD, 2019)[4].
«A la fecha, INDECOPI no ha emitido directrices sobre la forma en que debe operar el privilegio abogado-cliente en estos procedimientos. Asimismo, el Formulario de Notificación no contempla el secreto profesional como supuesto de exención de presentación de información ni prevé un mecanismo que permita invocar esta protección respecto de documentos específicos.»
En el Perú, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) ha efectuado algunas aproximaciones sobre esta materia en lo que respecta principalmente procedimientos por prácticas anticompetitivas. Sin embargo, hasta la fecha no existe un pronunciamiento público que aborde expresamente el alcance del secreto profesional en el marco de las actividades de libre competencia, menos aún en lo que respecta a los procedimientos de control previo de operaciones de concentración.
Esta ausencia resulta particularmente relevante si se considera que el propio régimen de control de concentraciones impone a las partes notificantes la obligación de presentar, en un sentido amplio, todos los documentos preparados en relación con la operación. Estos documentos podrían revelar contingencias de carácter legal, y particularmente, en materia de libre competencia, lo que plantea interrogantes sobre los límites de protección del secreto profesional en dichos contextos.
A continuación, analizaremos cuál es el tratamiento de la protección del privilegio abogado-cliente en otros países, cuáles han sido las aproximaciones que ha tenido el INDECOPI al respecto y cómo creemos que se debería abordar este tipo de situaciones en materia de control de concentraciones.
Algunos de los puntos clave de la discusión sobre el privilegio abogado-cliente recaen en determinar (i) si su alcance comprende la asesoría brindada por abogados in house o si se restringe exclusivamente a la proporcionada por abogados externos; y, (ii) si debe limitarse a la asesoría estrictamente vinculada con el derecho de defensa (advice in litigation), o si, por el contrario, puede abarcar cualquier tipo de asesoramiento jurídico (legal advice).
A nivel comparado, existen dos enfoques principales. Por un lado, un enfoque más amplio que busca extender la protección a la información proporcionada incluso por abogados in house y respecto de cualquier materia jurídica. Por otro lado, un enfoque más restrictivo, que se limita a proteger el asesoramiento de los abogados externos y dentro del ejercicio del derecho de defensa del cliente. A continuación, se explican algunas de dichas posturas a modo de referencia.
En Estados Unidos, el Departamento de Justicia (“DOJ”) considera que el privilegio abogado‑cliente tiene como finalidad proteger la confianza que el cliente deposita en su abogado, incentivando una comunicación abierta y completa entre ambos en beneficio del interés público y la adecuada administración de justicia (DOJ, 2018)[5]. En la medida en que el abogado disponga de la información completa proporcionada por su cliente, entonces podrá ofrecer una asesoría o defensa más efectiva (Upjohn Co. v. United States, 449 U.S. 383 (1981))[6].
En ese contexto, el privilegio de abogado-cliente en materia de libre competencia en Estados Unidos protege toda comunicación vinculada con el asesoramiento legal, incluyendo tanto a abogados externos como a abogados in house. (DOJ, 2018) [7]. Asimismo, su alcance no se limita a investigaciones actuales o potenciales, sino que se extiende a cualquier tipo de asesoría jurídica. (OECD, 2019)[8].
A diferencia del enfoque del DOJ, la Comisión Europea no extiende la protección del privilegio abogado-cliente a las comunicaciones con un abogado in house, pues considera que la subordinación y cercanía que este tiene con el negocio impide que pueda realizar una asesoría imparcial. Para dicha autoridad, de extenderse dicho privilegio a este tipo de abogados, se terminaría obstaculizando la eficacia de las investigaciones en materia de libre competencia (Comisión Europea, 2025)[9].
En esa misma línea, y con una postura mucho más restringida, el derecho europeo limita este privilegio a la asesoría legal que brindan los abogados externos para ejercer el derecho de la defensa de sus clientes en un procedimiento en materia de libre competencia (OECD, 2018)[10], (Case C-550/07P – Akzo Nobel Chemicals y Akcros Chemicals/Comisión)[11]. Así, dicha protección podría abarcar, por ejemplo, los documentos e incluso borradores preparados para solicitar el asesoramiento legal que guarde relación con el objeto del procedimiento, así como las comunicaciones que el abogado y el cliente intercambien vinculadas al procedimiento (AM & S Europe v Commission, Case 155/79)[12] (OECD, 2019)[13].
En el ordenamiento jurídico peruano, el secreto profesional constituye un derecho fundamental reconocido en el artículo 2 de la Constitución Política del Perú. El Tribunal Constitucional[14] ha señalado que este derecho constituye, a la vez, un deber del profesional de preservar la confidencialidad de la información conocida en el ejercicio de su actividad y una garantía para el titular de tales secretos. Asimismo, ha precisado que esta protección impone un deber especial de parte del Estado a efectos de preservar su eficaz cumplimiento.
En lo que respecta a procedimientos administrativos, el artículo 169.2 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo 006-2026-JUS, establece que los administrados podrán rechazar los requerimientos de información de la Administración Pública, cuando la sujeción implique la violación al secreto profesional.
En materia de libre competencia, si bien INDECOPI no ha emitido hasta ahora una postura clara sobre el alcance de la protección del privilegio abogado-cliente, sí ha tenido ciertas aproximaciones que detallamos a continuación:
De estas referencias puede concluirse, en primer lugar, que INDECOPI reconoce la existencia de una protección derivada del secreto profesional abogado-cliente en los procedimientos de libre competencia, reconocimiento que, en cualquier caso, no podría ser negado dado que constituye una garantía constitucional y tiene un límite expresamente previsto por la Ley del Procedimiento Administrativo General a las facultades de requerimiento de información. La discusión, por tanto, no radica en la existencia del privilegio, sino en la delimitación de su alcance y de los mecanismos para hacerlo efectivo.
En cuanto al ámbito subjetivo de dicha protección, las referencias de INDECOPI parecen estar orientadas, principalmente, a las comunicaciones mantenidas con abogados externos en el ejercicio del derecho de defensa. Sin embargo, la autoridad tampoco ha descartado que esta protección pueda extenderse a abogados internos. Por el contrario, al reconocer una protección respecto de la información generada por el Oficial de Cumplimiento, admite la posibilidad de que determinadas comunicaciones producidas por abogados que integran la estructura corporativa de la empresa puedan también merecer tutela.
Por su parte, respecto del ámbito objetivo, la única referencia expresa que INDECOPI hace al respecto se encuentra en la Guía de Programas de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia previamente mencionado. Mediante dicho documento, INDECOPI vincula el privilegio abogado-cliente con el ejercicio del derecho de defensa y, en particular, con la tutela del derecho a la no autoincriminación[16]. No obstante, la autoridad tampoco ha descartado que esta protección pueda extenderse a otros supuestos de asesoría jurídica confidencial, como opiniones legales, memorandos o informes de due diligence elaborados por abogados en el marco de una operación.
Finalmente, esta incertidumbre se proyecta también sobre el régimen de control previo de operaciones de concentración. A la fecha, INDECOPI no ha emitido directrices sobre la forma en que debe operar el privilegio abogado-cliente en estos procedimientos. Asimismo, el Formulario de Notificación no contempla el secreto profesional como supuesto de exención de presentación de información ni prevé un mecanismo que permita invocar esta protección respecto de documentos específicos.
En efecto, el Formulario únicamente prevé dos supuestos de exención: (i) cuando los documentos no se encuentren razonablemente disponibles para los agentes económicos notificantes; y (ii) cuando la información no resulte necesaria o relevante para el análisis de la operación que corresponde realizar a la autoridad. Si bien determinados informes jurídicos —como un informe de due diligence de naturaleza tributaria, laboral o ambiental— estarían comprendidos en este último supuesto por carecer de relevancia para el análisis competitivo de la operación, ello no ocurre con documentos que sí abordan aspectos propios de libre competencia, como el ejemplo planteado en este artículo.
Dado que el secreto profesional abogado-cliente constituye un derecho fundamental reconocido a nivel constitucional y expresamente establecido como un límite a las facultades de requerimiento de información de las entidades públicas, una primera respuesta al ejemplo planteado al inicio de este artículo sería que ese tipo de documentos debería encontrarse protegido por el secreto profesional. Una interpretación distinta podría generar incentivos para que las empresas eviten documentar por escrito sus análisis jurídicos o limiten el alcance de las opiniones legales que solicitan, debilitando así los mecanismos internos de identificación, prevención y mitigación de riesgos. Ello sería compatible con el objetivo de fomentar una cultura de cumplimiento que la OCDE y el propio INDECOPI han promovido en materia de libre competencia.
No obstante, corresponde a INDECOPI definir con mayor precisión la forma en que esta protección puede hacerse efectiva. En particular, la autoridad debería precisar cuál es el procedimiento para invocar el privilegio abogado-cliente y si la existencia de documentos amparados por este debe ser puesta en conocimiento de la autoridad mediante mecanismos similares a los privilege logs o si, por el contrario, dichos documentos pueden simplemente ser excluidos de la información presentada. Asimismo, corresponde aclarar si esta protección alcanza también a los documentos elaborados por abogados internos y cuáles son los requisitos que debe reunir un documento para quedar amparado por el secreto profesional.
Consideramos conveniente que INDECOPI aborde esta materia en una futura emisión o actualización de sus guías, lineamientos o formularios de notificación, permitiendo así esclarecer las interrogantes planteadas en este artículo, que constituyen apenas una primera aproximación a un debate que, sin duda, merece un desarrollo más amplio.
[1] “Several OECD Members, in particular common law jurisdictions like Australia, Canada, Ireland, New Zealand, the UK, and the U.S., base the right to privilege precisely on the right to consult a lawyer in confidence and the need to protect the unconstrained relationship between attorney and client. These jurisdictions recognise a broad concept of legal privilege (i.e. covering all legal advice)”.
[2] Comercializadora Nutreco Chile Limitada solicitó excluir ciertos documentos utilizados por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en una investigación por fijación de precios, consistentes en transcripciones de una reunión de su comité de auditoría interna en la que no participaron abogados externos. La empresa alegó que dichas comunicaciones trataban asuntos de compliance no vinculadas a la investigación y que su divulgación podría desincentivar estos programas. En particular, mediante su recurso de reposición, resaltó “lo importante que es adoptar un amplio alcance a la protección otorgada por el Secreto Profesional en el ámbito del derecho de la competencia, no sólo respecto al derecho de defensa de Skretting, sino que, también, porque no reconocer y respetar dicha protección comprometerían los esfuerzos de compliance de Skretting y de cualquier otra compañía en Chile. Esta es también una buena razón por la cual la protección del Secreto Profesional bajo las reglas del derecho de la competencia (no sólo la ley de competencia europea) debería ser más amplia que bajo las reglas del derecho penal”. Para acceder a dicho recurso, consultar el Rol C-386-2019, Foja 1027-1064 en el siguiente enlace: https://consultas.tdlc.cl/estadoDiario.
[3] “(…) the requirement as to the position and status as an independent lawyer, which must be fulfilled by the legal adviser from whom the written communications which may be protected emanate, is based on a conception of the lawyer’s role as collaborating in the administration of justice by the courts and as being required to provide, in full independence, and in the overriding interests of that cause, such legal assistance as the client needs.”
[4] “The level of protection depends on each particular jurisdiction’s legal culture and history, and involves striking a balance between two competing policy objectives: on the one hand, the public interest in the effectiveness of antitrust investigations and decisions (…)”.
[5] “The idea behind the privilege is straightforward enough. In order for clients to properly exercise their legal rights and duties, they cannot be expected to go it alone. So they confide in an expert in the law, who can be trusted with their confidences and tasked to vigorously defend their position as if it was their own.”.
[6] “The attorney-client privilege is the oldest of the privileges for confidential communications known to the common law. 8 J. Wigmore, Evidence § 2290 (McNaughton rev.1961). Its purpose is to encourage full and frank communication between attorneys and their clients, and thereby promote broader public interests in the observance of law and administration of justice. The privilege recognizes that sound legal advice or advocacy serves public ends and that such advice or advocacy depends upon the lawyer’s being fully informed by the client.”
[7] “Like many common law doctrines, the attorney-client privilege has certain essential elements. The person asserting the privilege must be a client and the communication must be with a licensed attorney.8 Attorneys are broadly defined to include in-house counsel, government lawyers, private lawyers, and those they hire to assist them (experts, paralegals, and support staff)”
[8] “The OECD Members that extend privilege to cover all legal advice (indicatively, Australia, Canada, Ireland, New Zealand, Portugal, the UK, and the U.S.) usually afford additional protections to litigation advice in view of the parties’ increased need for appropriate legal representation in such cases”
[9] “(…) it is precisely that proximity and close involvement in the business that may, in an employment situation characterised by the existence of a relationship of subordination, preclude a candid assessment of compliance and make firm opposition to plans of questionable compliance more difficult.”. Asimismo, se señala que “(…) extending LPP [Legal professional privilege] to in-house lawyers would most likely hamper the effectiveness of EU competition law investigations and proceedings”.
[10] “Under EU law, privilege attaches to advice sought and obtained for the purpose of safeguarding the client’s rights of defence and connected to the subject matter of specific competition proceedings only. (…).”
[11] “In that connection, the Court stated, first, that the exchange with the lawyer must be connected to ‘the client’s rights of defence’ and, second, that the exchange must emanate from ‘independent lawyers’, that is to say ‘lawyers who are not bound to the client by a relationship of employment’.”
[12] “(…) care is taken to ensure that the rights of the defence may be exercised to the full, and the protection of the confidentiality of written communications between lawyer and client is an essential corollary to those rights. In those circumstances, such protection must, if it is to be effective, be recognized as covering all written communications exchanged after the initiation of the administrative procedure under Regulation No 17 which may lead to a decision on the application of Articles 85 and 86 of the Treaty or to a decision imposing a pecuniary sanction on the undertaking. It must also be possible to extend it to earlier written communications which have a relationship to the subject-matter of that procedure.”
[13] “Under EU law, privilege attaches to advice sought and obtained for the purpose of safeguarding the client’s rights of defence and connected to the subject matter of specific competition proceedings only. It includes summaries of privileged advice and preparatory documents to seek legal advice, including drafts not sent to an attorney. General legal advice given for the purpose of guiding a company’s regular operations is not protected, even if related to antitrust matters.”
[14] Expediente N° 07811-2005-PA/TC. Para mayor detalle, consultar el siguiente enlace: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/07811-2005-AA.pdf.
[15] Resolución 19-2016/CLC, párrafos 492-497. Confirmada por la Resolución 068-2018/SDC-INDECOPI de segunda instancia administrativa. Para mayor detalle, consultar “0019-2016” en el año “2016” en la sección “Libre Competencia” de la sección “Defensa de la Competencia” en el siguiente buscador: https://servicio.indecopi.gob.pe/buscadorResoluciones/. De manera similar, consultar “068-2018” en el año “2018” en la sección “Sala Especializada en Defensa de la Competencia” de la sección “Tribunal del INDECOPI” en el citado enlace.
[16] “Finalmente, es oportuno mencionar que determinada información del Oficial o Comité de Cumplimiento en el estricto ejercicio de sus funciones podría encontrarse protegida excepcionalmente de manera similar al derecho al secreto profesional en la relación abogado – cliente, cuando esta protección se vincule con la tutela del derecho a la no autoincriminación”. Ver página 33 del citado documento.
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