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ForoCompetencia ha organizado tres exposiciones dedicadas a la regulación digital comparada, abordando distintas aproximaciones frente a estos desafíos (Ver nota CeCo “ForoCompetencia: Regulación ex ante y evidencia empírica en mercados digitales (Daniel Sokol)”). En esta nota, revisamos la segunda sesión, correspondiente al desayuno virtual del pasado 27 de agosto, en el cual la profesora asociada de la Universidad China de Hong Kong, Sandra Marco Colino, expuso sobre los enfoques en base a los cuales China, una de las economías más grandes del mundo, enfrenta los desafíos regulatorios que plantean las nuevas tecnologías.
Marco Colino comenzó su ponencia explicando la evolución del sistema jurídico chino, que transitó desde un modelo soviético tradicional de planificación central hacia el denominado “socialismo con características chinas”. Este proceso estuvo marcado por la privatización de una parte importante de las empresas estatales, la desregulación de aproximadamente el 90% de los precios y la apertura del mercado privado, con el objetivo de fomentar la generación de riqueza. Estas transformaciones sentaron las bases para las grandes olas de innovación tecnológica que se produjeron desde la década de 1990 hasta la de 2010, primero, dando lugar al surgimiento de las “Big Tech chinas”, como Alibaba, Baidu y Tencent y posteriormente, al surgimiento de los “unicornios globales” como Meituan y Didi.
Este auge tecnológico se desarrolló, a su vez, bajo ciertas lógicas propias del sistema jurídico chino. Por un lado, Marco Colino explicó que la ideología jurídica que subyace a su ordenamiento puede sintetizarse en la idea de que “las reglas son fijas, pero las personas son flexibles”. Con esto, se refiere a que, aunque existen normas, códigos y leyes escritas (que son «fijas»), su interpretación y aplicación por parte de las autoridades es altamente adaptable y pragmática. Esa flexibilidad busca, por sobre todo, que los resultados estén alineados con las finalidades, prioridades políticas y objetivos estratégicos del Estado. Aquello se puede observar incluso en su Ley Antimonopolio de 2007 (vigente desde 2008), cuyo artículo 1 establece que uno de sus objetivos es proteger la economía social de mercado y las prioridades nacionales.
Por lo demás, la entrada de China a la Organización Mundial de Comercio (OMC), ocurrida entre finales de los años 90 y principios de los 2000, fue un factor determinante que hizo inevitable la implementación de una ley antimonopolio en el país, con tal de proteger sectores estratégicos del mercado nacional y asegurar que las empresas internacionales que operaban en China contaran con una protección jurídica adecuada bajo las normas globales.
Por otro lado, el rápido desarrollo tecnológico chino se llevó a cabo conforme a una estrategia tradicional: “innovación primero, regulación después”. Esta lógica supone que, en lugar de imponer desde un comienzo normas rígidas que puedan limitar el crecimiento de nuevas industrias, el gobierno permite que las empresas operen y se desarrollen, observando el funcionamiento de los mercados y las dinámicas que emergen en ellos. Una vez que las autoridades adquieren un mayor conocimiento sobre el funcionamiento de estos sectores, diseñan o aplican las normas necesarias para abordar los problemas específicos o eventuales abusos identificados durante esta etapa de crecimiento.
Esto se tradujo en lo que Marco Colino denominó el “gran asalto a las tecnológicas” en China, un período caracterizado por una intensa actividad regulatoria dirigida contra las grandes compañías tecnológicas del país. Si bien sus causas no se conocen con exactitud, se puede especular que se trató de un fenómeno multicausal, en el que confluyeron diversos factores, entre ellos la creación, en 2018, de la SAMR (State Administration for Market Regulation); las declaraciones de Jack Ma, fundador de Alibaba (quien poco antes había criticado públicamente a la banca china por operar con una mentalidad de “casa de empeños”); las investigaciones que paralelamente se estaban llevando a cabo en otras partes del mundo; y el anuncio del Partido Comunista Chino de la adopción de nuevas estrategias destinadas a evitar la expansión descontrolada del capital.
Entre los casos más emblemáticos mencionados por la expositora se encuentra el de Alibaba, que fue sancionada con una multa de aproximadamente USD 3.000 millones (la más alta impuesta hasta hoy en el derecho de competencia de China), por imponer prácticas destinadas a castigar a aquellos comerciantes que vendían sus productos fuera de su plataforma. Otro caso relevante fue el de Meituan, empresa china de servicios de delivery que presionaba a los restaurantes para suscribir acuerdos de exclusividad, conducta que derivó en una multa de aproximadamente 530 millones de dólares estadounidenses.
Por otra parte, en materia de fusiones y adquisiciones, se impusieron más de 100 multas a empresas por haber llevado a cabo operaciones de concentración, incluso hasta nueve años antes, sin contar con la autorización de las autoridades de competencia cuando esta era exigible. La cuantía de las multas individuales no fue alta, pues en aquella época el monto máximo legal tampoco lo era, de modo que el objetivo principal de la sanción era prevenir nuevas infracciones. El caso más notorio para Marco Colino fue el bloqueo de la concentración entre Huya y Douyu, dos plataformas de videojuegos que contaban con participación de la compañía Tencent. A juicio de las autoridades, la operación habría otorgado a Tencent un control excesivo sobre dicho mercado.
Tras el desplome de las Big Tech chinas en bolsa, la retirada de empresas extranjeras y la instalación de un clima generalizado de incertidumbre jurídica, Marco Colino identificó ciertas tendencias postcrackdown. Entre ellas, destacó una transición de estrategia, caracterizada por una disminución considerable de las sanciones administrativas y el inicio de una nueva fase de reformas legislativas. En este contexto, se refirió a la reforma de la Ley Antimonopolio en 2022, que incorporó una prohibición expresa de emplear datos, algoritmos y reglas de plataforma para limitar la competencia, y elevó las sanciones aplicables a las fusiones no notificadas hasta el 10% de la facturación global de la empresa cuando la operación dañe la competencia. Asimismo, se emitieron Guías para la Economía de Plataformas que, pese a no tener fuerza obligatoria, adquieren en la práctica un peso considerable, precisamente porque las decisiones de la autoridad no suelen ser revisadas judicialmente (Ver nota CeCo “Anti-monopoly regulation of digital platforms in China”).
Además, la expositora observó ciertas tensiones doctrinales y relativas al Estado de Derecho. Entre ellas, destacó que ninguna de las decisiones adoptadas por las autoridades de competencia durante el crackdown habría sido recurrida judicialmente por las empresas tecnológicas, pese a que el sistema chino contempla dicha posibilidad. El caso más llamativo, a su juicio, fue la sanción impuesta a Didi por el uso indebido de datos durante el período comprendido aproximadamente entre 2015 y 2018. Para ello, se habría aplicado con efecto retroactivo diversas normas, entre ellas, la Ley de Seguridad de Datos y la de Protección de Información Personal, promulgadas en 2021, lo que evidenciaría una priorización del poder administrativo por sobre el rigor procesal.
Entre los avances más recientes en China, la expositora destacó también el actual combate contra la denominada “competencia involutiva” en el ámbito del instant retail, caracterizado por el uso de subsidios y guerras de precios por debajo del costo del servicio. Del mismo modo, destacó la reforma de la Ley contra la Competencia Desleal, que sanciona expresamente el data scraping, y nuevas iniciativas en torno a precios algorítmicos y la discriminación tarifaria.
Tras la ponencia se abrió la ronda de preguntas, y uno de los temas centrales fue el nivel de regulación chino en comparación con el europeo. La expositora explicó que China carece de una regulación ex ante específica para la economía digital y que su sistema descansa, más bien, en la actuación ex post. Señaló que esa falta de regulación preventiva quizás no resulte necesaria allí, porque cuando las autoridades deciden intervenir en un sector lo hacen con rapidez y eficacia, con resoluciones en pocos meses que rara vez se impugnan ante los tribunales, a diferencia de los procesos europeos, que pueden extenderse por décadas.
Por otra parte, Marco Colino cerró su exposición con tres ideas relevantes: Primero, que China no respondió con una ley digital específica, sino adaptando todo su ordenamiento preexistente, desde la Ley Antimonopolio hasta la normativa de competencia desleal. Segundo, que el poder administrativo ha operado sin un contrapeso judicial efectivo, pese a que el sistema contempla esa posibilidad. Y tercero, que el crackdown supuso una redistribución del poder, en alguna medida definitiva, que fijó nuevas fronteras para las Big Tech en materia de datos, algoritmos y finanzas. En China, concluyó, las leyes operan como un medio para alcanzar fines determinados, entre ellos la estabilidad, el desarrollo y la prosperidad del Estado.
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