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Hace 16 años, algunos comparadores de productos presentaron una denuncia ante la Comisión Europea que ha acabado haciendo historia. La Comisión Europea emitió en 2017 una resolución de sanción de la conducta que denunciaron inicialmente, que consistía en la combinación de dos conductas diferenciadas que se aplicaban de forma simultánea en el motor de búsqueda de Google. Por una parte, Google degradaba los enlaces a las páginas web de comparadores de productos competidores de Google Shopping que se mostraban como consecuencia de una consulta concreta. Por otra parte, Google reservaba con carácter exclusivo a su propio servicio de comparación de productos la posibilidad de posicionarse de forma destacada en el buscador, mediante las shopping boxes (que son los recuadros visuales que aparecen en el buscador con imágenes de productos, precios, nombres de tiendas y valoraciones). Tendrían que transcurrir otros 7 años para que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirmara la decisión en última instancia.
«La cuestión que se plantea a este respecto es qué rol jugarán los derechos de defensa en este tipo de procedimientos ex ante. A pesar de que la Comisión Europea no estaba obligada a investigar ex oficio los efectos que provocaba la conducta, ¿qué debería suceder cuando es la empresa afectada la que aporta evidencias suficientes que contradicen sus conclusiones?»
En ese íter, el caso Google Shopping se convertiría en uno de los principales exponentes de los motivos por los que la Unión Europea decidió introducir una regulación digital asimétrica y ex ante, mediante el Reglamento de Mercados Digitales (“DMA”, por sus siglas en inglés). Las dinámicas competitivas que se dan en el entorno digital desaconsejaban la aplicación del Derecho de libre competencia dada su falta de rapidez y flexibilidad a la hora de imponer soluciones, según la propia Comisión Europea.
Precisamente por este motivo, la DMA introdujo el artículo 6.5, que establece que “el guardián de acceso no tratará más favorablemente, ni en la clasificación ni en las funciones relacionadas de indexado y rastreo, a los servicios y productos ofrecidos por el propio guardián de acceso que a los servicios o productos similares de terceros. El guardián de acceso aplicará condiciones transparentes, equitativas y no discriminatorias a dicha clasificación”. Es decir, la DMA prohíbe esta conducta. Sin embargo, años atrás, la autoridad de libre competencia había realizado un análisis de efectos que determinó que el comportamiento de Google había tenido un impacto importante en la libre competencia, en la medida en que había permitido desviar beneficiándose de su comparador de productos, una gran proporción del tráfico existente entre las páginas de resultados generales de Google y de los comparadores de productos pertenecientes a sus competidores.
A la luz de estos antecedentes, la Comisión Europea decidió investigar la conducta de Google, que había experimentado cambios desde 2010, de acuerdo con la prohibición del artículo 6.5 de la DMA. Ante su entrada en vigencia, Google modificó la interfaz de su motor de búsqueda realizando ajustes en 20 de sus productos. Por ejemplo, decidió introducir carruseles específicos que a los servicios de comparación y agregación de servicios acceder a ellos si Google les autorizaba. Estos carruseles se desplegaban en la parte de arriba del buscador, y tenían unas características distintas dependiendo del tipo de búsqueda de la que se tratara. No obstante, Google seguía reservándose algunos espacios del buscador para accionar sus propios servicios de comparación ante determinadas búsquedas de los usuarios del motor de búsqueda.
Como respuesta a la estrategia de Google, la Comisión Europea sancionó el pasado 23 de julio a la empresa tecnológica con 460 millones de euros por haber infringido la prohibición del artículo 6.5 de la DMA. A diferencia del caso que la autoridad de libre competencia europea sancionó en 2017, la Comisión Europea no solo se circunscribió a los servicios de comparación de productos, sino que también tuvo en cuenta otro tipo de resultados, como aquellos que se dan de búsquedas de vuelos o de hoteles.
El procedimiento bajo la DMA tenía un ámbito de aplicación más amplio y facilitó sancionar a Google por su conducta. En contraposición con el Derecho de libre competencia, la DMA no exige que la autoridad que la aplica realice un análisis de los efectos ni de los daños que haya podido causar la conducta prohibida. De esta manera, la Comisión Europea solamente tuvo en cuenta tres elementos para poder aplicar la prohibición del artículo 6.5: 1) si los servicios que se analizaban eran distintos del servicio de motor de búsqueda; 2) si terceras partes prestaban ese mismo servicio; 3) si la interfaz de Google favorecía a los productos de la empresa tecnológica sobre los servicios competidores. En este sentido, la Comisión Europea aseguró que la aplicación de la DMA no consiste en una comprobación empírica de los daños causados por la conducta prohibida, sino en el análisis jurídico de si los requisitos legales se cumplen en el supuesto de hecho. Esto plantea un cambio de paradigma, que implica una vuelta al formalismo que caracterizaba a la aplicación del Derecho de libre competencia europeo desde sus orígenes hasta mediados de los años 2000.
La cuestión que se plantea a este respecto es qué rol jugarán los derechos de defensa en este tipo de procedimientos ex ante. A pesar de que la Comisión Europea no estaba obligada a investigar ex oficio los efectos que provocaba la conducta, ¿qué debería suceder cuando es la empresa afectada la que aporta evidencias suficientes que contradicen sus conclusiones?
Siguiendo antecedentes como Intel en sede europea, la Comisión Europea estaría obligada al menos a responder a estos argumentos mediante un análisis comprehensivo de todos sus elementos, tanto legales como económicos. Sin embargo, tal y como están estructuradas este tipo de prohibiciones en la DMA, parece ser que las autoridades han interpretado que la efectividad de sus acciones en el entorno digital está circunscrita a su rapidez. Un análisis de efectos, aunque sea necesario como consecuencia de la aplicación de los derechos de defensa, frustraría ese propósito. Desde esta perspectiva, incurrimos en el riesgo de que las autoridades se guíen más por la voluntad legislativa que por los impactos económicos que producen sus decisiones.
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