Nuevo Manual de Remedios del DOJ: ¿vuelta al pasado?

Cerca de una década le tomó al Department of Justice (DoJ) de Estados Unidos actualizar sus criterios sobre la aplicación de remedios en el contexto de operaciones de concentración.

El pasado 3 de septiembre, la autoridad publicó un nuevo Manual sobre la materia, que busca actualizar la Guía de Remedios del año 2004 y otorgar mayor transparencia y previsibilidad sobre el enfoque del DoJ para remediar los daños anticompetitivos que pueden surgir a partir de una fusión.

Los “remedios”, también denominados “medidas de mitigación” o “compromisos”, son medidas que ofrecen las partes de una fusión que está siendo revisada por una autoridad de competencia, con el fin de resolver posibles riesgos anticompetitivos derivados de la operación. En términos generales, se suelen distinguir los remedios de carácter estructural, que habitualmente implican la venta o desinversión de activos o de negocios de las partes de la operación a un comprador que continuará utilizando los activos para competir con la entidad fusionada, de los remedios conductuales, que prescriben ciertos aspectos de la conducta comercial de las partes posterior a la consumación de la fusión.

Junto a la nueva Guía sobre Fusiones Verticales cuya versión definitiva fue publicada en enero de este año y al lanzamiento a inicios de este mes de una Consulta Pública para actualizar la guía de fusiones bancarias de 1996, el Manual sobre Remedios aparece como una manifestación más dentro del renovado interés de la autoridad norteamericana por actualizar y clarificar los criterios con los que revisa operaciones de concentración en diversos mercados.

En un discurso del año 2018, el actual jefe (Assistant Attorney General) de la División Antimonopolio del DoJ, Makan Delrahim, adelantó que estaban trabajando en diversas reformas para acelerar la revisión de fusiones, cuyo tiempo estimado de duración había incrementado un 65% entre 2013 (7,1 meses promedio) y 2017 (10, 8 meses promedio).

El aumento de data y documentos a analizar en un contexto de primacía tecnológica, el generalizado impacto internacional de la mayoría de las fusiones y la necesidad de encontrar compradores determinados al aplicar remedios estructurales habrían sido parte de las causas de dicho retroceso. En este contexto, Delrahim aseguró que el trabajo de la DoJ “no es llevar a cabo la mayor cantidad de acciones de enforcement (…) nuestro trabajo es obtener el resultado correcto de una manera eficiente, lo que a menudo significa llegar a acuerdos con las partes para remediar plenamente las fuentes del daño anticompetitivo. Solo cuando eso no sea posible, debemos litigar”.

En dicha oportunidad, Delrahim anunció que retiraría la guía de remedios lanzada en el año 2011, quedando vigente la guía de 2004 hasta que no se dictara una nueva actualización. La autoridad no entregó razones adicionales más que el hecho de que estaban revisando su política de remedios y que la decisión tenía el fin de transparentar cuáles serían los criterios de la autoridad hasta que no se dictara la nueva guía.

Con todo, la decisión puede explicarse en que la Guía del año 2004 era mucho más consistente que la del año 2011 en relación con la actual preferencia de la DoJ -manifestada en el nuevo Manual- por remedios de carácter estructural, versus remedios de tipo conductual.

Así, por ejemplo, mientras la extinta Guía del 2011 establecía una clara diferencia entre fusiones horizontales (respecto de las que los remedios estructurales de desinversión parecían más adecuados) y fusiones verticales (para las que los remedios conductuales podían abordar de manera más efectiva posibles riesgos anticompetitivos), el nuevo manual es enfático en señalar que los remedios estructurales son fuertemente preferidos tanto en casos de fusiones horizontales y verticales porque son más seguros y efectivos.

En efecto, según lo que declaró Delrahim, el nuevo Manual refleja el enfoque renovado de la autoridad en hacer cumplir las obligaciones surgidas a partir de los remedios y reafirma el compromiso de la División con remedios de carácter estructural.

Los nuevos principios que regirán el análisis de remedios

En concordancia con el objetivo principal de la autoridad norteamericana, la DoJ delineó nuevos principios que regirán el análisis y evaluación de remedios en materia de fusiones.

En específico, el nuevo documento consagra la idea (no explicitada en la Guía del 2004) de que los remedios no deberían implicar una regulación continua del mercado por parte del Estado. Según esto, los compromisos conductuales serían inapropiados para resolver riesgos derivados de fusiones, salvo en casos muy excepcionales, dado que lo que hacen es sustituir el libre mercado por la toma centralizada de decisiones. Además, podrían restringir el comportamiento potencialmente pro-competitivo de las partes, impedir que una empresa responda de manera eficiente a las condiciones cambiantes del mercado y requerir que la empresa fusionada ignore los incentivos de maximización de beneficios inherentes a su estructura integrada.

En la misma línea, el principio de que un remedio temporal no debe utilizarse para reparar un daño competitivo permanente, que no estaba especialmente recogido en la Guía del 2004, también se consagró explícitamente en el nuevo Manual. Según este, a diferencia de los remedios estructurales, los compromisos que regulan conductas de forma temporal no reparan de manera efectiva el daño competitivo permanente resultante de un cambio en la estructura del mercado.

Asimismo, el nuevo Manual explicita el principio según el cual el riesgo de un compromiso fallido debe recaer sobre las partes, no sobre los consumidores. Es decir, en la medida en que persista el riesgo de que el remedio “falle”, este debe ser asumido por las partes, quienes, de lo contrario, buscarían perfeccionar una fusión que resultaría anticompetitiva.

Los otros principios básicos que regirán el análisis de la DoJ en materia de remedios ya estaban de alguna u otra forma recogidos en la Guía del año 2004. Entre estos se encuentran: que el propósito de un remedio no sea mejorar la competencia previa a la fusión, sino preservarla; que los compromisos deban preservar la competencia y no proteger competidores; y que los remedios efectivamente se puedan hacer cumplir por parte de la autoridad (en inglés, “remedies must be enforcable”).

Prioridad de los remedios estructurales

La desinversión como medida estructural efectiva para remediar riesgos anticompetitivos en materia de fusiones es el gran tópico del nuevo manual. Como se señaló, el documento consagra la preferencia por los remedios estructurales tanto respecto a fusiones horizontales como verticales.

En esa línea, la nueva guía detalla las deficiencias generales de los remedios conductuales (según se explicó más arriba), que tornan inapropiado aplicar este tipo de compromisos. Este principio general, sin embargo, encuentra su excepción en dos circunstancias específicas.

Una de ellas es el acuerdo de remedios conductuales para facilitar la implementación de medidas de carácter estructural. Ejemplos de lo anterior serían los acuerdos de suministro temporal, cuando el tercero comprador del activo o negocio desinvertido no es capaz de manufacturar el producto por un espacio limitado de tiempo.

Otra medida conductual aceptable consiste en establecer limitaciones temporales a la capacidad de la empresa fusionada para recontratar empleados transferidos al comprador, por ejemplo, cuando la pérdida del conocimiento técnico específico de dichos trabajadores pueda reducir sustancialmente la posibilidad de que la desinversión preserve efectivamente la competencia.

En cambio, medidas que restrinjan el derecho de la empresa fusionada a competir contra el comprador no son recomendadas por la DoJ, dado que limitan directamente la competencia a corto plazo y cualquier beneficio a largo plazo es meramente especulativo.

Por otra parte, los remedios conductuales sin estar al servicio de otras medidas estructurales resultan excepcionalmente adecuados, sólo cuando las partes prueban una serie de requisitos específicos: que la transacción genera eficiencias significativas que no pueden alcanzarse sin la fusión; que no sea posible establecer un remedio estructural; que el remedio conductual resuelva completamente el daño anticompetitivo; y que la autoridad pueda hacer cumplir eficazmente dicho remedio.

Enfoque renovado en el cumplimiento de las obligaciones asumidas

El nuevo Manual de Remedios también destaca el papel de la Oficina de Ejecución y Cumplimiento de Decretos (Office of Decree Enforcement and Compliance u ODEC), cuya creación fue recientemente anunciada en el mes de agosto. La ODEC concentra por primera vez la experiencia en remedios de la DoJ en una sola oficina y tiene el objetivo de supervisar directamente el cumplimiento de los llamados consent decree, generar recomendaciones al Assistant Attorney General de la División Antimonopolios y evaluar la efectividad de los remedios impuestos.

Un consent decree es un acuerdo entre el DoJ y las partes que se presenta públicamente en un tribunal de distrito federal y, al ingresar, se convierte en una orden judicial vinculante. Por el contrario, con un remedio tipo fix-it-first, las partes resuelven las preocupaciones de la autoridad en el momento o antes del perfeccionamiento de la transacción, y no hay ninguna presentación judicial de por medio. Además, las partes pueden proponer un remedio después de que el DoJ ingresa la presentación judicial que impugna la transacción.

Si la ODEC concluye que se ha violado un consent decree, puede iniciar tanto procedimientos de tipo civil como penal, o ambos en conjunto.

“Red flags”: situaciones que anticipan que un remedio será ineficaz

Otra novedad que presenta el nuevo Manual es la determinación de “señales de alerta” o “red flags” que, en la experiencia del DoJ, aumentan el riesgo de que un remedio estructural no preserve la competencia de manera efectiva.

En específico, podría ser indicativo de un remedio ineficaz el que se establezca una desinversión que no comprenda la totalidad de un negocio independiente. Es decir, si el tercero comprador no adquiere todos los activos necesarios para la producción y distribución eficientes del producto relevante, este no podrá configurarse como una entidad viable que ejerza presión competitiva sobre las partes.

También será una señal de alerta el que el remedio se base en mezclar activos de las dos entidades que se concentran. Es poco probable que la desinversión sea efectiva si es que combina activos o personal que nunca han operado conjuntamente con anterioridad.

Asimismo, podría resultar inefectivo un remedio que permita a la entidad fusionada retener ciertos derechos sobre activos intangibles críticos. A pesar de que los activos intangibles (por ejemplo, derechos de propiedad industrial) tienen la particularidad de poder usarse conjuntamente por varias partes, permitir que la empresa fusionada mantenga acceso a estos podría dificultar que el comprador pueda diferenciar sus productos del de sus competidores o podría reducir sus incentivos a invertir en el negocio.

Tampoco se recomienda que los remedios establezcan lazos entre la empresa y el comprador. Esto podría generar que el comprador dependa de su rival para competir (mermando su posición como competidor independiente) o servir como medio de flujo de información entre comprador y entidad fusionada, lo que podría alinear sus incentivos y facilitar casos de colusión.

Finalmente, podría ser contraproducente a la efectividad de la desinversión el hecho de que se presenten importantes barreras regulatorias o logísticas para concretarla. Ante estos obstáculos, es probable que el comprador no pueda desplegar total e independientemente los activos desinvertidos durante el período intermedio.

Directrices sobre upfront buyers

Un aspecto relevante que aborda el documento del DoJ es la determinación del comprador en los casos de desinversión. En la mayoría de los casos, el DoJ requerirá que la venta se realice a un comprador aceptable que haya sido identificado antes de que la autoridad firme el consent decree (también denominado “upfront buyer”).

La identificación de un upfront buyer es particularmente importante en los casos en que es probable que haya pocos compradores aceptables e interesados ​​en los activos desinvertidos. Solo en limitadas circunstancias, por ejemplo, que exista un número suficiente de potenciales compradores interesados, la DoJ aceptará que no se determine un upfront buyer con anterioridad.

Ahora bien, la aprobación del comprador específico por parte de la autoridad se sujeta a tres test fundamentales (que ya estaban contenidos en la Guía del 2004, con algunas diferencias).  Esto quiere decir que el organismo tiene un marco de discrecionalidad dentro del cual puede permitirse desechar un determinado comprador.

Esto podría pasar, en primer lugar, cuando la venta de activos o de un negocio a un tercero resulte en sí anticompetitiva por tener este tercero un importante poder de mercado que podría aumentar los riesgos de conductas unilaterales.

Por otro lado, un determinado comprador podría también ser descartado por la autoridad si es que no existen certezas de que este tercero tenga incentivos para usar los activos desinvertidos para competir en el mercado relevante. Esto podrá ser comprobado por la autoridad a través de diversos medios (planes de negocios, esfuerzos pasados para entrar al mercado, opiniones de consumidores o proveedores).

Finalmente, a juicio de la DOJ, un buen indicador del éxito del potencial comprador –y que sí constituye una novedad en relación a la Guía del 2004- es si este está respaldado por una empresa de inversión o fondo de capital privado (private equity). A menudo, el financiamiento de capitales privados indica que el comprador tiene mayor flexibilidad en la estrategia de inversión, está más comprometido con la desinversión, y en general se estima que son compradores con mayor experiencia.

A pesar de que los principios y criterios recogido por el nuevo Manual de Remedios no representan un giro paradigmático en el enfoque de la autoridad estadounidense, sí confirma su compromiso acérrimo con las medidas de carácter estructural (que quedó en entredicho con la dictación de la Guía del 2011). Además, son destacables la referencia al financiamiento con capital privado de terceros compradores en casos de desinversión y la inclusión de «señales de alerta» que podrían aumentar el riesgo de que un remedio no preserve la competencia de manera efectiva.

Enlaces relacionados:

Nota de prensa – DoJ.

Merger Remedies Manual (2020) – DoJ.

EEUU publica nueva Guía de Fusiones Verticales para comentarios bajo una FTC dividida – CeCo UAI.