El perfil del asesor de Biden en competencia y tecnología: pistas de lo que se viene

En noviembre pasado persistía la duda sobre cuál sería el rumbo que seguiría la nueva presidencia de Estados Unidos en su política de competencia. Las dudas comienzan a disiparse.

El pasado 5 de marzo Biden designó a Tim Wu como parte de su consejo económico en el área de tecnología y competencia. Wu es profesor de la Universidad de Columbia y conocido crítico de la evolución que ha llevado a las grandes plataformas a reinar en la era digital. El perfil más político que técnico, la antipatía por el crecimiento de las empresas y la concentración de los mercados, y una mirada plural de los fines de la competencia que caracterizan al nuevo asesor de la Casa Blanca podrían ser indiciarios de los aires que permearán en la Administración demócrata.

El nombramiento de Wu no puede aislarse de otras señales que se han venido dando hacia la posición más progresista en la aplicación del derecho de competencia. El anuncio de nominación de Lina Khan para integrar la Federal Trade Commission (FTC), la nueva legislación propuesta por la senadora Amy Klobuchar o la preparación de otro proyecto de ley por David Cicilline a la siga de la investigación en el Congreso norteamericano, hacen imaginable un escenario de drásticas transformaciones y alta incertidumbre en EE.UU., especialmente para el Big Tech y la política de competencia.

El perfil de Wu: tecnología, medios y competencia

Tim Wu nació en Washington, Estados Unidos, hijo de padre taiwanés y madre británica. Cursó sus estudios universitarios en Canadá, donde se graduó de bachiller en ciencias, y de vuelta en su país obtuvo su grado doctoral en la Escuela de Derecho de la Universidad de Harvard.

Su cercanía con Lawrence Lessig, profesor de Harvard especializado en copyright y cyberlaw, es una muestra del interés que atraviesa las líneas de investigación de Wu. De hecho, aunque ha tendido los últimos años a adentrarse en política de competencia, Wu es ante todo un apasionado por el impacto de los medios, internet y la tecnología sobre la sociedad.

En 2010 publicó su primer libro, “The Master Switch” en el que recorre la historia de los medios –la radio, el teléfono, la televisión y el cine– para evidenciar hasta qué punto se volvieron instrumentos de control de la población. Para Wu, el fenómeno se estaría repitiendo ahora con internet, en tanto espacio predilecto en el que los grandes monopolios de la información administran lo que ven y piensan los usuarios estadounidenses. En esta obra Wu acuñó el término “neutralidad de la red”, como ideal de gobernanza para internet, de igualdad de acceso y trato para todos sus usuarios.

Más tarde, en 2016, aparece su segundo libro: “The Attention Merchants”. En él explora los efectos que la publicidad tiene en la vida de las personas, en particular, sus consecuencias a nivel cognitivo, en la capacidad de atención y distracción humana. Además de las innovaciones recientes –la publicidad en redes sociales, por ejemplo–, aborda el crecimiento y la expansión de las industrias que hacen negocio con la atención –como las grandes avenidas del lujo en Nueva York–, mostrando las formas en las que los llamados “comerciantes de la atención” han logrado insertarse en la mente de las personas para modificar de maneras antes inimaginables sus modelos sociales, políticos y, sobre todo, su cognición.

Esta misma búsqueda por asir y contrapesar a las gigantes de la industria tecnológica probablemente es lo que ha llevado a Wu a acercarse al mundo de la competencia. En efecto, más allá de breves experiencias como asistente de juez de los prominentes Richard Posner y Stephen Breyer, asesorías a la FTC y su rol como consejero en la administración de Obama, la experiencia práctica de Wu en derecho de competencia es limitada. Su vuelco al ámbito antimonopolios se ha dado en años recientes por sus contribuciones desde la academia y foros de opinión (como columnista recurrente en medios como el New York Times o Medium).

Aunque, si lo que interesa es conocer la perspectiva de Wu en materia de competencia, su tercer libro, “The Curse of Bigness: Antitrust in the New Gilded Age” de 2018, representa la mejor referencia.

La “maldición” de las grandes empresas

En la conocida “batalla de los fines” de la política de competencia, Tim Wu ha sido uno de los promotores de la mirada neo-brandeisiana, nombre tomado del juez estadounidense Louis D. Brandeis (1856-1941). En lo medular, esta visión rechaza que el bienestar del consumidor sea el estándar y el objetivo exclusivo de la normativa de competencia, y pone en su lugar la lucha contra la concentración y las grandes empresas, como parte de una pugna política de largo aliento para contrarrestar y controlar el poder privado (ver también Wu, 2018 y Kahn, 2020). Bogar contra la corriente les ha valido también el peyorativo apodo de “hipster antitrust” o de “antitrust populism” (en nuestro medio, ver la opinión del profesor Aldo González, aquí).

En “The Curse of Bigness” Tim Wu retrata este nuevo enfoque por la vía de rescatar la narrativa del derecho de competencia norteamericano de los “trustbusters”, caracterizada por los arduos y complejos litigios que terminaron desmembrando enormes conglomerados industriales, usualmente guiados por la intención política de resguardar una estructura de mercado desconcentrada y sin grandes actores.

En directa contraposición con quienes conciben al derecho de competencia como un reino de lo técnico, Tim Wu aboga por una política de competencia alerta a la emergencia de grandes corporaciones, ya que su influencia, no sólo económica sino también política, aumenta proporcionalmente a su tamaño. Sería miope e irresponsable obviar el riesgo a la democracia que provoca el surgimiento de gigantes y poderosos conglomerados empresariales.

Según Wu, esta perspectiva estaría en la base de la tradición antitrust de Estados Unidos y habría animado buena parte de la práctica antimonopolios del siglo XX en su país. Su añoranza por esta vieja “época dorada” no se deja disimular. El recorrido por los embates contra los barones industriales de comienzos de siglo, John P. Morgan (Northern Securities, 1904) y John D. Rockefeller (Standard Oil, 1911), o los grandes conglomerados tecnológicos del siglo XX (IBM en 1969 y AT&T en 1974) muestran a Wu satisfecho por el desarme de los imperios y la resultante creación de nuevos mercados. El último recodo de esta larga ruta de “cazadores de trusts” habría sido el caso Microsoft, cuyos efectos, aunque atenuados por la administración de Bush, permitieron la emergencia de la última camada de innovadores en el mundo digital, otrora start-ups, hoy gigantes de nuestra era (p.ej., Google, Facebook, Ebay o Amazon).

La Escuela de Chicago y Robert Bork como su gravitante exponente, serían los responsables de romper con esta tradición y hacer de la política de competencia y el derecho antimonopolios un mal sucedáneo de sí mismo. Estos autores, centrados en la teoría de precios y los efectos en el corto plazo de las prácticas empresariales, habrían desmantelado –según Wu- los principios que inspiraron la época dorada antimonopolios, partiendo por su punto más débil (el tratamiento de las restricciones verticales) para finalmente acabar en un enfoque benevolente hacia los monopolios y excesivamente restrictivo de la intervención estatal.

Y aunque el esfuerzo de los académicos Post-Chicago –como Carl Shapiro, Daniel Rubinfeld, Jonathan Baker, Michael Katz o Howard Shelanski- es encomiable en mostrar las inconsistencias de la escuela precedente, Chicago habría logrado instalar exitosamente en las cortes y la praxis legal y económica, el estándar equivocado: la protección del bienestar del consumidor (en contraste, ver “Melamed y Petit: en defensa del estándar del bienestar del consumidor”).

Al menos hasta el año 2018, la política de competencia de Estados Unidos nunca habría retomado su verdadera tradición (“las reglas antimonopolios de la Sherman Act entraron en un congelador del cual nunca se recuperaron realmente”), y se habrían consolidado oligopolios en las industrias más relevantes del país, siguiendo las mismas prácticas que antaño eran condenadas por las agencias gubernamentales: telecomunicaciones, aerolíneas, farmacéuticas, cervezas, medios de comunicación y, por supuesto, las gigantes tecnológicas.

Por lo mismo, resucitar la olvidada tradición de “cazadores de trusts” es el leitmotiv en “The Curse of Bigness”. Sin embargo, aunque Wu enfatiza que el esfuerzo de revertir la tendencia demandaría enmendar distintos frentes (reformar el control de fusiones, volver a los “grandes casos”, no temer fragmentar conglomerados empresariales, adoptar un enfoque estructural para el estudio de mercados, y repensar los fines del derecho de competencia) su libro no profundiza en medidas concretas.

Algunas fueron publicadas después en la “Declaración de Utah” o “Utah Statement”, en respuesta al profesor Daniel Crane (quien emplazó a los neo-brandeisianos a traducir sus ideas a un lenguaje más operativo), y aunque radicales, muchas de ellas han sido recogidas con matices por parte del mundo político y académico, como parte de una agenda más ambiciosa de cambios.

Un nuevo rumbo para la política de competencia de la nueva administración en EE.UU.

Días más tarde a la designación de Wu, los medios difundieron que Lina Khan, también de Columbia y autora de un provocador e influyente artículo sobre Amazon (ver Nota CeCo, “Amazon según Lina Khan”), estaría nominada para integrar la FTC. Si se leen las señales que rondan el ambiente, ésta podría ser la antesala de un enfoque más osado y agresivo de la política de competencia en EE.UU., y de reformas más profundas, aunque con un futuro todavía incierto.

Las propuestas más recurrentes, en todo caso, ya se discuten en los foros especializados. En nuestro artículo “¿Cómo revivir la competencia en EE.UU.?” (ver aquí), comentamos un informe que suscribieron importantes voces del mundo académico  -Jonathan B. Baker, Michael Kades, Nancy Rose, Fiona Scott Morton, Carl Shapiro, y el propio Tim Wu- para revertir el mal estado de la política antimonopolios en ese país, con medidas concretas a adoptar.

Es de esperar que la agenda legislativa, además de potenciar con un aumento de recursos a las agencias del ramo, incorpore parte de estas recomendaciones. Especialmente –como ya se ve en el proyecto demócrata revelado en febrero– los daños a la innovación y nuevas presunciones de ilegalidad para casos de fusiones y monopolización, de modo de facilitar la carga probatoria a la institucionalidad.

Asimismo, bajo la perspectiva más estructural, es probable que las áreas de estudio de mercado y de propuestas regulatorias salgan robustecidas con nuevas herramientas y consiguientemente adquieran mayor protagonismo.

En el lado del enforcement o aplicación de las leyes, con nombres como Wu o Kahn señalizando el camino de estos años, también es esperable que aumenten los casos en contra de las plataformas digitales y que los remedios que persigan desintegrar o romper vínculos entre conglomerados se tengan en mejor consideración. Parte de esta tendencia quedó anunciada incluso bajo la administración anterior, con el enfrentamiento del DoJ y otros estados en contra de Google en octubre de 2020, la oposición a la fusión Visa/Plaid por consideraciones de innovación, la investigación del Congreso en materia digital, y las demandas en contra de Facebook.