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El pasado 3 y 4 de marzo se realizó el seminario internacional, “Control de operaciones empresariales en el Perú”, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.
La instancia contó con la participación de varios ejecutivos de empresas y de gremios empresariales, además de abogados, profesionales de consultoras económicas y estudiantes de derecho y de administración.
Entre los expositores, se encontraba el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, quien valoró el marco normativo vigente del control de fusiones chileno y lo que ha realizado la FNE desde su implementación el año 2017.
Sin embargo, indicó que su institución ve todavía un “amplio espacio de mejoras a futuro” y enumeró una serie de desafíos pendientes y nuevas medidas a implementar, como la publicación de un nuevo reglamento de notificación de fusiones, que incorporará un mecanismo súper simplificado de notificación; una nueva guía para el análisis sustantivo de concentraciones horizontales; la creación de un nuevo instructivo de pre-notificación; y confirmó la decisión de no modificar los actuales umbrales.
Para ilustrar el trabajo realizado por la FNE, Riesco presentó las estadísticas correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de junio del 2017 y el 3 de marzo del 2021.
En este lapso de tiempo, se han presentado a la Fiscalía 172 notificaciones de operaciones de concentración, que derivaron en 148 resoluciones de inicio de investigación. Los 24 restantes, corresponden a operaciones que fueron desistidas o que no eran operaciones de concentración. Al respecto, el titular de la FNE indicó: “todavía falta un poco de práctica por parte del sector privado chileno, de comprensión -y estamos adoptando medidas para facilitar esa comprensión-, de cuándo estamos en presencia de una operación de concentración”.
Según Riesco, “siempre se esgrime que el control previo y obligatorio de concentraciones empresariales puede constituir un obstáculo al desarrollo económico de los países y sobretodo afectar a empresas de pequeño tamaño a los cuales se les impone una carga administrativa muy fuerte”. Sin embargo, según el análisis de la FNE, el 92% de las notificaciones recibidas por el organismo involucran a compañías que califican como grandes empresas según los estándares chilenos (ventas anuales superiores a los 3.5 millones de dólares).
De las 148 investigaciones con resolución de inicio, 144 se tradujeron en resoluciones de término -4 se encuentran aún pendientes-. De estas, 11 fueron extendidas a Fase 2.
En específico, 128 operaciones fueron aprobadas de forma pura y simple (124 en Fase 1 y 4 en Fase 2); 13 fueron aprobadas con medidas de mitigación, la mayoría con una naturaleza eminentemente conductual (para un análisis más detallado sobre tipos de remedios, ver nota CeCo, aquí); y solo 3 fusiones han sido prohibidas: Ideal/Nutrabien (Rol F90-2017), decisión que fue finalmente revertida por el TDLC; Santander/Servipag (Rol F101-2017); y Red Interclínica/Clínica Iquique (Rol F178- 2019) (sobre esta última, ver análisis de CeCo aquí).
Fuente: Elaboración propia (1 de junio de 2017 a 3 de marzo de 2021)
La duración promedio de las investigaciones en Fase 1 fue de 22 días administrativos en casos de operaciones aprobadas pura y simplemente; de 76 días en caso de operaciones aprobadas con medidas; y de 111 en operaciones aprobadas en Fase 2 (para un análisis más detallado de la duración de estos procedimientos, ver investigación CeCo, aquí).
Al respecto, Riesco señaló que “la duración de las Fases 1 o 2 con medidas, no depende exclusivamente de la autoridad, sino que también de cuán generosas sean las partes en la presentación de sus remedios y en la profundidad de estos, de tal manera que la investigación se pueda cerrar lo antes posible”.
De acuerdo con el Fiscal Nacional Económico, el que existan más medidas de mitigación (13) que aperturas a Fase 2 (11) demuestra que “muchas veces las partes prefieren adoptar medidas, aceptando en cierta medida los riesgos presentados por la Fiscalía en Fase 1, que pasar a esta Fase 2 más larga”.
Por otro lado, el Fiscal indicó que en 4 de las 11 ocasiones en que se pasó a Fase 2, las operaciones fueron aprobadas de forma pura y simple lo que, a su juicio, “refleja que la Fiscalía en Fase 2 mantiene una mente abierta y mantiene su imparcialidad respecto de las bondades o riesgos competitivos de la operación”.
Fuente: Elaboración propia (1 de junio de 2017 a 3 de marzo de 2021)
En cuanto al procedimiento de notificación utilizado, un 60% de las operaciones fueron notificadas conforme al mecanismo simplificado -que requiere menos información-, mientras que el 40% restante, acorde al procedimiento ordinario.
De las notificaciones simplificadas, un 51% correspondían a operaciones en las que no había traslape (causal a) del artículo 4 del Reglamento sobre la Notificación de una Operación de Concentración), mientras que un 43% obedecían a fusiones horizontales o verticales en que las partes tenían una participación conjunta menor al 20% o 30% respectivamente (letra b) artículo 4 del Reglamento).
Fuente: elaboración propia
Finalmente, el Fiscal se refirió a la disminución sustantiva de notificaciones ocurrida el año pasado. Entre el 1 de enero y 31 de diciembre de 2020, la Fiscalía recibió 31 notificaciones, lo que marcaría un 38% menos respecto a las notificaciones recibidas durante el año 2019.
A juicio del Fiscal, la causa más probable de dicha disminución fue la pandemia, que tuvo como consecuencia la reducción de las transacciones en nuestro país y el mundo entero. Sin embargo, señaló que también era posible atribuirla a la modificación de umbrales realizada en marzo del 2019 por la FNE y que se hicieron aplicables a partir de agosto de ese año, efecto que catalogó como “positivo”, ya que “ha permitido a la FNE enfocarse en aquellas transacciones que realmente tienen la aptitud de disminuir sustancialmente la competencia”.
Si bien el Fiscal valoró el marco normativo vigente del control de fusiones y lo que ha realizado la FNE desde su implementación, indicó que su institución ve un “amplio espacio de mejoras a futuro” y enumeró una serie de desafíos pendientes y nuevas medidas a implementar.
De acuerdo con Riesco, para la FNE es fundamental seguir cumpliendo con sus funciones –el Fiscal destacó ser una de las pocas jurisdicciones del mundo en no suspender las investigaciones durante la pandemia-; reforzar sus atribuciones; y profundizar su análisis sustantivo.
Por otro lado, señaló que para la FNE es prioridad facilitar los procedimientos, lo que, en palabras del Fiscal “no implica relajar los estándares en ningún sentido, sino que hacerlo más colaborativo, más horizontal, aumentar las confianzas entre lo que es la autoridad y lo que es el sector privado”. Para lograrlo, Riesco anunció tres medidas:
En primer lugar, comunicó la pronta publicación del nuevo reglamento de notificación de concentraciones elaborado en conjunto con el Ministerio de Economía. Aunque este cambio viene siendo anunciado desde hace tiempo (ver, por ejemplo, Nota CeCo aquí), en esta oportunidad el titular de la FNE dio algunos detalles.
En concreto, explicó que el nuevo reglamento disminuirá los antecedentes que deben ser acompañados en el marco de una operación de concentración y creará una notificación súper simplificada para situaciones donde no hay traslape o superposición entre la oferta de las partes.
También anunciada en ocasiones anteriores, Riesco comentó la creación de un instructivo de pre-notificación, que establecerá herramientas y orientaciones para ayudar a las partes en los procesos de notificación. Según la presentación, se trataría de una instancia “voluntaria, formal, colaborativa y confidencial”.
En tercer lugar, señaló estar próximos a publicar una nueva guía sustantiva para el análisis de concentraciones horizontales que, siguiendo la tendencia internacional, incluirá un capítulo sobre plataformas digitales. La actual Guía fue publicada el año 2012 en reemplazo de su predecesora del año 2006, ambas elaboradas cuando no existía control obligatorio en nuestro país.
Por último, informó la decisión de mantener los umbrales de notificación. En agosto del 2020, en una clase magistral realizada en la Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae (ver nota CeCo, aquí), el Fiscal había señalado: “(…) estamos pensando en revisar si corresponde adecuar los umbrales actualmente (…)”. Lo anterior, con el fin de prevenir que aquellas operaciones que normalmente habrían entrado al sistema, quedaran sin ser analizadas producto de las bajas de las ventas debido a la pandemia.
Sin embargo, en esta oportunidad, el Fiscal explicó que “pese a que la actividad económica ha disminuido, se deben mantener. Muy pocas jurisdicciones los han cambiado y creemos que con esta aptitud que tiene la Fiscalía de revisar ex post operaciones de concentración dentro del plazo de un año, podemos cumplir adecuadamente nuestras atribuciones”.
El artículo 48 inciso noveno del DL 211, autoriza a la Fiscalía a investigar operaciones ya concretadas, ex post, dentro del plazo máximo de un año. Lo anterior está pensado para casos en que los agentes económicos no hayan notificado la fusión, sea porque no superaban los umbrales u omitieron su deber legal (ver, por ejemplo, la investigación FNE de concentración Equifax/SIISA).
Para finalizar su exposición, Riesco señaló que un desafío muy importante a futuro es seguir colaborando internacionalmente. En este sentido, indicó que “existen muchas fusiones internacionales y lo importante es que cada jurisdicción realice su propio análisis conforme a las características de sus propios mercados”. Sin embargo, enfatizó en que “sí es necesario colaborar de tal manera que el análisis técnico que se realice parta de un supuesto común, de tal manera de disminuir las asimetrías entre jurisdicciones y entregar la mayor certeza posible a las partes que notifican”.
Universidad de Lima – Seminario Internacional: Control de operaciones empresariales en el Perú.
