Riesco: Lecciones y desafíos de la libre competencia

¿Qué nos dicen el pasado, presente y futuro de la libre competencia en nuestro país? Con esta amplia pregunta en mente, el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco Eyzaguirre, introdujo su presentación el pasado 28 de octubre en un evento online organizado por la Universidad Andrés Bello.

En la ocasión, el abogado profundizó en aspectos de nuestra historia legal e institucional, su visión de la defensa de la competencia y algunos desafíos que enfrenta la entidad que dirige. Su intención de presentar el primer caso de “cartel duro” bajo la normativa actual, que conlleve sanciones penales; el nuevo reglamento sobre notificación de operaciones de concentración; la consulta pública de una nueva guía sustantiva del análisis de fusiones; y los retos de la economía digital, formaron parte de la exposición.

Para Riesco, el ejercicio de analizar lo que existía antes, su estado actual y cómo ello informará las decisiones futuras, resulta relevante en el momento constitucional que enfrentamos como país. “Es un ejercicio que adquiere una especial importancia en estos tiempos en los que hemos decidido, como nación, iniciar el proceso para redactar y darnos una nueva constitución”.

La importancia de la competencia más allá de lo económico

Además de recordar cómo la competencia ayuda en el funcionamiento de la economía y el desarrollo del país, el titular de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) destacó la importancia que tiene la defensa de mercados competitivos para la democracia y la ciudadanía en la actualidad: “Que haya mercados competitivos no sólo es la condición o supuesto de legitimidad a nuestro sistema económico, sino también de nuestro sistema político”.

En este sentido, a la exigencia de castigar a quienes se coluden o perpetúan su poder de mercado con prácticas abusivas, creando barreras a la entrada o excluyendo competidores, se sumarían nuevas exigencias a las autoridades. En sus propias palabras: “hoy en día, creo que la ciudadanía no espera sólo eso, sino también que el Estado reforme ciertos mercados que tienen estructuras anticompetitivas desde hace ya mucho tiempo, lo que se logra a través de buenas regulaciones económicas que beneficien a los consumidores”. A modo de ejemplo, enumeró la actividad de su organismo asociada a estudios de mercado, en las áreas de rentas vitalicias (2018), notarios (2018), textos escolares (2019), medicamentos (2020) y compras públicas (2020).

Riesco también enfatizó que en nuestra sociedad las asociaciones gremiales tienen espacio para mejorar, en prevenir y condenar los actos anticompetitivos. De lo contrario “produce que los actos de unos pocos terminen salpicando a todos, dañando el prestigio y la confianza de la ciudadanía en la actividad empresarial que, como todos sabemos, cumple un rol único e insustituible en la economía y en el progreso de Chile” –indicó-.

La aplicación de la normativa de competencia, así entendida, estaría ligada también al crecimiento y la disminución de la desigualdad, “generando un desarrollo sostenible a futuro y un progreso que nos incluya a todos”.

De la fijación de precios a una cultura de competencia

Como ha destacado en otras intervenciones, Ricardo Riesco reconoció que nuestro sistema tiene el mérito de haber puesto la protección de la libre competencia “en la primera plan nacional”. Al respecto, citó el estudio de la profesora de la P. Universidad Católica, Umut Aydin, donde se aprecia que los chilenos se muestran proclives a sancionar la colusión de manera mucho más severa que ciudadanos de otras jurisdicciones (sobre esta encuesta, ver la nota de Ceco UAI aquí).

“Esta situación es bastante extraordinaria y no se produjo de un día para el otro, sino que es el resultado de años de esfuerzo y de la fortaleza tanto de la institución como de los organismos encargados de velar por la libre competencia en Chile” –señaló-.

Reconstruyendo la trayectoria de nuestra legislación, el jefe de la FNE recordó cómo la comisión de economistas de la Misión Klein Sacks, en 1958, recomendó la adopción en nuestro país de un conjunto de medidas para superar los sucesivos episodios de inflación. Entre ellas se encontraba la eliminación de los controles de precios y así permitir que los mismos “se determinaran por la interacción de los agentes económicos que participan en los mercados”. Estas recomendaciones dieron origen a la Ley 13.305 de 1959 –el primer rastro normativo de la ley de competencia chilena–.

¿Por qué era inconveniente la fijación de precio por la autoridad? Riesco apuntó dos razones: por un lado, “porque era un precio determinado de común acuerdo con los propios competidores, es decir, por una especie de colusión legalizada”; por otro lado, cuando el precio lo fijaba lo autoridad, lo hacía con miras a asegurar la subsistencia de los productores o comerciantes, “lo que significa que en la práctica que los precios quedan fijados en el precio propio de los productores de mayores costos, es decir, los más ineficientes”. Esta sería –a su juicio- la primera lección que nos deja el pasado y que todavía no podemos darla por obvia, ya que, con la pandemia habrían surgido “ciertas voces nostálgicas”. La fijación de precios debiera ser excepcional, reservada para casos de monopolios naturales u otros muy específicos, y no la regla general.

Además, dado que la fijación de precio puede dañar los incentivos a mejorar, innovar y competir, otra lección que rescata Riesco es que es una técnica que puede perjudicar a los consumidores con precios altos y permitir que “a costa de los consumidores existan empresas ineficientes que no existirían en un mercado sin distorsión”, cuestión que afecta, a su vez, el bienestar social en su conjunto.

Defensa del proceso competitivo, pero no de los competidores

Una tercera lección, derivada de la anterior, aunque con efectos sistémicos más relevantes, estaría asociada al número de competidores y la defensa del proceso competitivo como objetivo de la competencia: “contrario a lo que se cree, la simple existencia de muchos oferentes no garantiza la competitividad”.

De acuerdo a Riesco, lo que se requiere no es un número infinito de agentes económicos, sino rivalidad, una intensidad competitiva tal que para captar clientes estén necesariamente obligados a bajar los precios y/o a innovar para ofrecer mejores bienes o servicios.

Acto seguido, añadió que “la política de competencia de un país tiene por objeto proteger el proceso competitivo, pero no busca necesariamente maximizar el número de empresas en los mercados”. De acuerdo al Fiscal, aunque se debe asegurar que todas las empresas puedan acceder libremente a los mercados, una vez adentro, estas deben luchar duramente para prevalecer y captar la preferencia de los consumidores, por sus propios méritos.

Sobre la posibilidad de que la competencia así entendida genere vencedores y vencidos, y una probable tendencia a la concentración, Ricardo Riesco también expuso su postura.

Sobre los competidores que resulten excluidos y la crueldad del mercado, se da la paradoja de que “la crueldad para unos pocos es el beneficio para muchos”. Recalcó que los vencidos ciertamente pueden ser reimpulsados por el Estado, pero no a través de la política de competencia: esta comprensión “no implica que los vencidos sean dejados a su suerte, muy por el contrario, el Estado debe acoger y velar porque esas empresas e individuos desarrollen sus habilidades y desplieguen su máximo potencial a través de la implementación de todas las políticas públicas que cumplan con ese objetivo”.

Respecto de la concentración, aunque es una tendencia que preocupa en Chile y el mundo entero, Riesco planteó que no se trata de un problema que se pueda abordar como tal desde la política de competencia. Al respecto, señaló que las autoridades de libre competencia “no combaten la concentración per se, sino única y exclusivamente cuando se busca mantenerla o adquirirla de manera ilegítima, por ejemplo, excluyendo a otros competidores o cuando se utiliza de forma abusiva el poder de mercado que conlleva necesariamente la concentración, por ejemplo, al cobrar precios excesivos”. De lo contrario, podría socavarse el fundamento mismo de la competencia, que trae beneficios a los consumidores, al prevenir la concentración que fuese resultado de inversiones e innovaciones que han captado las preferencias de los consumidores.

Las lecciones en las últimas décadas

Aunque la legislación chilena se origina tempranamente en 1959, y fue profundizada en 1973, con la dictación del DL 211, Ricardo Riesco señaló que durante muchas décadas ninguna de estas normativas logró permear a la ciudadanía con casos concretos, de forma que generasen una “cultura de competencia”. Por este motivo, una cuarta lección para el abogado es que “la mera legislación no es suficiente si no va acompañada de la institucionalidad encargada de darle aplicación”. Esto último sólo habría ocurrido con la Ley 19.911 de 2003, que estableció la estructura actual de nuestro sistema: un órgano persecutor como la FNE y un órgano resolutivo como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), con revisión de la Corte Suprema.

Esta institucionalidad comenzó a mostrar mayor actividad desde entonces. Riesco mencionó los casos de colusión en los mercados de leche líquida, bancos, distribución de combustibles líquidos, oxígeno e Isapres, todos rechazados por el TDLC o la Corte, principalmente por ausencia de pruebas “duras”. En este recorrido, el Caso Farmacias de 2008 tendría un lugar especial: “en mi opinión, fue el caso que cambió la historia y fisonomía de la libre competencia en Chile”. Con esta causa como antecedente, se legisló nuevamente para incorporar nuevas herramientas o atribuciones en el sistema (Ley 20.361 de 2009).

Surgieron así la delación compensada, la facultad de solicitar medidas intrusivas para la FNE, todas herramientas esenciales para la detección, persecución y sanción efectiva de carteles. Con este nuevo panorama, Riesco enfatiza, queda demostrado que tampoco bastaban la normativa y la institucionalidad, sino que también eran necesarias atribuciones efectivas y eficaces.

Riesco destacó el número de requerimientos que la FNE ha interpuesto después de estas modificaciones: “20 requerimientos por colusión, 15 de los cuales ya han sido acogidos por el TDLC como por la Corte Suprema, encontrándose los otros 5 pendientes”.

Por otra parte –puntualizó- los casos Pollos y Tissue dieron pie para nuevas reformas legales en 2016, destinadas a incrementar y fortalecer las herramientas del sistema. La ley 20.945 vino a cerrar este nuevo ciclo, con la introducción de la sanción penal para la colusión, el aumento de las multas aplicables, el régimen de control de fusiones, y la facultad de llevar a cabo estudios de mercado en manos de la FNE. “El día de hoy se encuentra Chile con una legislación de libre competencia de primer nivel mundial, con la FNE como una autoridad de carácter técnico, especializada e independiente que creo se ha ganado un respeto por su trabajo en aras del interés general en nuestro país”.

Los desafíos presentes y futuros

“Aun así quedan muchas cosas por mejorar y muchos desafíos” –comentó Riesco. Desde ya, el abogado dijo que trabajan intensamente para presentar su primer caso de carteles duros bajo la nueva normativa, cuya resolución –una vez sancionado- permitirá la interposición de la primera querella por el nuevo delito de colusión, solicitando sanciones penales para sus autores.

A propósito de la irrupción de las nuevas tecnologías y la sofisticación de las herramientas de quienes participan en actividades ilícitas, también destacó la creación de la nueva unidad de inteligencia de la FNE, que será –en sus palabras- “de gran utilidad para detectar carteles utilizando herramientas de Big Data, particularmente licitaciones públicas”.

Respecto a fusiones, Riesco indicó que espera que el Ministerio de Economía publique prontamente el nuevo reglamento de notificación de operaciones de concentración. Asimismo, anunció que por su parte darán a conocer un nuevo instructivo de pre-notificación, para facilitar la labor de las partes notificantes. En la misma área, informó que, antes de fin de año, someterán a consulta pública la nueva guía sustantiva para el análisis de operaciones de concentración.

En el ámbito de estudios de mercado, ratificó su disposición a ayudar a las autoridades en la implementación de las reformas legales que se han propuesto desde el mismo organismo. Puesto en cifras agregadas, Riesco destacó que estas modificaciones significarían un ahorro anual para consumidores y/o el Estado de “entre 521 millones de dólares y 1503 millones de dólares”. Además, prontamente harán el anuncio del próximo sector a investigar, y añadió: “Estoy cien por ciento seguro que los estudios de mercado de la Fiscalía irán adquiriendo cada vez más importancia en el futuro, porque creo que las autoridades no pueden menospreciar, y menos en Chile, la posibilidad de implementar políticas públicas basadas en datos y no en creencias”.

Riesco también afirmó que el área de abusos de posición dominante adquirirá –aunque ya está sucediendo- especial importancia en Chile y en otras jurisdicciones: “queremos poner especial énfasis en ciertas prácticas comerciales como las exclusividades, las que no son legítimas cuando se realizan por un actor importante y tienen la posibilidad de cerrar el mercado total o parcialmente para sus competidores actuales o potenciales y eso perjudica al bienestar general”.

Al cerrar su exposición, el Fiscal Nacional Económico se refirió a la atención que actualmente destinan a los nuevos problemas de la economía digital en Chile y el mundo entero. Agregó que “alguna experiencia ya tenemos, ya que como FNE analizamos las fusiones de Walmart y Cornershop en su minuto, y luego la de Uber y Cornershop”. En relación a los cuatro gigantes tecnológicos (Google, Amazon, Facebook y Apple) –sostuvo- “estamos tremendamente atentos a lo que se realiza en esta materia tanto en Estados Unidos como en la Unión Europea, tanto a nivel conductual –mediante persecuciones como lo que ocurre con Google- como a nivel regulatorio”.

Compliance y consagración constitucional

En la ronda de preguntas al cierre, el Fiscal pudo atender a dos aspectos de especial preocupación: compliance y una eventual consagración constitucional.

Si acaso los programas de cumplimiento que se están implementando en las empresas cumplen su objetivo de prevenir ilícitos, o bien son meros cambios cosméticos, Riesco sostuvo que el compliance es muy importante, “de hecho muchos de los programas de promoción que realiza la FNE tienen por objetivo promover que las empresas adopten programas de cumplimiento” –enfatizó-.

En todo caso, igualmente reconoció que todavía existen amplios márgenes de mejora. Entre ellos, que las altas dirigencias también se involucren en estos programas, que no lo vean como una exigencia burocrática impuesta desde fuera, sino que pase a formar parte del modelo de negocios mismo de las compañías, y de esta forma sea parte de los atributos valiosos que tanto proveedores, trabajadores o estudiantes aprecian para trabajar con la empresa: “Se ha avanzado, pero falta más, y lo que falta es que el oficial de cumplimiento se siente también en el directorio como uno más, con la misma importancia. ¿Por qué? Porque el corazón de su negocio también está ahí”.

Una última pregunta dirigida al Fiscal fue si acaso su institución debiera encontrarse establecida a nivel constitucional.

Ricardo Riesco respondió que la legislación actual, “moderna y robusta”, resguarda dos de los principales atributos que requiere la FNE: su independencia y su carácter técnico. Ahora bien “si la consagración de la FNE en la constitución sirve para ir reforzando la independencia y el carácter técnico de la autonomía bienvenida sea esa consagración. Y si la consagración en la Constitución también sirve para eventualmente aumentar el presupuesto de la institución también sería una gran noticia”. Acto seguido, añadió: “La FNE cree en la libertad económica y los mercados como el mejor mecanismo inventado por el humano para asignar los recursos, pero a la vez creemos en un Estado que este regulando y fiscalizando los mercados. Si para eso sirve la consagración constitucional, bienvenido sea”.

Enlaces relacionados:

CeCo UAI, “Fiscal Nacional Económico: ¿Cuáles son el estado actual y los desafíos de la libre competencia?” (12 de agosto, 2020). Ver aquí

CeCo UAI, “Cuenta pública de la FNE: Un repaso al trabajo de cada una de sus Divisiones” (29 de mayo, 2020). Ver aquí