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Una de las decisiones recientes de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) refleja la aproximación del organismo hacia la controversial figura de precios predatorios (i.e., cobrar precios tan bajos que los rivales se ven forzados a salir por no poder competir contra ellos).
Tal como abordamos en el artículo de nuestro glosario, las prácticas predatorias no sólo son difíciles de identificar, sino también de aprehender como ilícito anticompetitivo. Al fin y al cabo, que el consumidor obtenga precios más bajos por productos y servicios es un escenario que el instrumental de la competencia está diseñado para alentar, en principio, y no para castigar.
A pesar de ello, los precios predatorios son una infracción a la libre competencia. La propia ley chilena establece explícitamente las prácticas predatorias como uno de los hechos actos o convenciones que son dañinos a la competencia, en el artículo 3° letra c) del DL 211.
En diciembre pasado, y luego de más de un año y medio de estudio, la FNE concluyó una investigación cuya hipótesis inicial era justamente la posibilidad de una conducta predatoria por parte de Copec, la distribuidora minorista líder de combustibles líquidos en Chile, sobre la antigua operadora de una estación de servicio, Transportes y Comercializadora Santa Elena Ltda (SESA), que la habría forzado a salir del mercado.
La apertura de esta indagatoria estuvo motivada por otra investigación de la misma FNE, a propósito del arriendo a largo plazo de Copec sobre una estación de combustible en la comuna de Providencia (Región Metropolitana), en ese entonces ya “vacía” y desligada de su antigua administradora, SESA.
Aunque la FNE aprobó esta transacción de manera pura y simple (ver una ficha de la concentración aquí), traspasó los antecedentes a la División Antimonopolios, a propósito de la salida de SESA como actor del mercado en 2019, 10 años antes del término oficial del contrato de arrendamiento que tenía vigente.
La investigación antimonopolios intentó determinar las razones por las que cerró la estación de esta comuna y explorar una posible predación por parte de Copec, que finalmente fue descartada.
La competencia en este tipo de mercados suele ser local. Por lo mismo, la FNE ha definido radios de 3 km y 5 km alrededor de la estación objeto de evaluación, para determinar el mercado relevante, que son ampliables por “cadenas de sustitución” dependiendo del caso y la disciplina competitiva que puedan ejercer otras estaciones.
Luego de observar la evolución de participaciones de mercado durante los últimos años en que la estación estuvo en manos de SESA, la FNE estimó que el alcance geográfico de la competencia no habría excedido de los 3 km de radio.
Área Geográfica en torno a la Estación (Ex SESA) para el año 2019. Fuente: FNE, Informe de archivo (2021) Rol N° 2615-20.
Siguiendo parte de la literatura económica, la autoridad aplicó un estándar descompuesto en cuatro elementos, que evaluó uno a uno en su informe y que transcribimos a continuación (énfasis agregado):
Estructura del mercado que facilita la predación
La autoridad estimó que el primer requisito se cumplía (mas no los otros, según veremos). Para darlo por acreditado, evaluó dos elementos: participaciones de mercado y barreras de entrada.
En este caso, conjuntamente Copec y Shell reunían más del 80% del mercado en el último año antes del cierre de la estación de SESA; y existirían barreras a la entrada derivadas de la escasez de terrenos y las exigencias regulatorias propias de instalar estaciones en áreas urbanas. Tampoco se registraban aperturas de nuevas estaciones o reinserción de competidores desde 2012.
Esquema de precios
Uno de los aspectos que parece haber sido determinante en la decisión es que la FNE no pudo detectar un esquema de precios que coincidiera con un esquema predatorio. Dónde termina la competencia en precios y comienza la estrategia predatoria es la gran pregunta de este tipo de casos.
Aunque observó una tendencia a la baja en los precios de Copec, analizada en base a la cercanía con la estación, lo mismo habría sucedido con Shell, el segundo actor –empresa que habría tenido una reacción todavía más pronunciada–. De acuerdo a la autoridad, no habría indicios de coordinación entre actores en esta respuesta, además de ser un esquema difícil de sostener para predar exitosamente (la actuación coordinada sería “el medio menos probable para la ejecución de una conducta predatoria”).
En su lugar, lo que habría sucedido –coincidente con los hallazgos de la literatura económica y la propia FNE (ver Caso Hualpén de 2020)– habría sido la esperable reacción competitiva de parte de las grandes cadenas de estaciones, Copec y Shell, ante la presencia de un actor independiente.
Conducta bajo un nivel de costos
La interrogante de los costos –tal vez la más relevante y compleja del análisis de esta conducta- fue respondida pragmáticamente.
Por una parte, la FNE esbozó las medidas que podrían ser relevantes a contrastar, en la teoría de precios predatorios (una perspectiva similar puede encontrarse en la resolución del TDLC, a propósito de la consulta de Transbank y su sistema tarifario, ver Resolución 67-2021, párrs. 293-299).
En la especie, el informe toma los costos de adquisición y transporte del combustible hasta las estaciones como medida de costos evitables.
Márgenes de rivales en torno a la Estación, entre agosto de 2018 y julio de 2019. Fuente: Informe de archivo (2021) Rol N° 2615-20.
Como se aprecia en la tabla, este ejercicio determinó que los márgenes de Copec no eran menores a los de otros rivales. Por el contrario, los superan dentro del periodo.
Exclusión de uno o más rivales
Por último, la FNE estimó que la razón de la salida de SESA del mercado no habría sido la competencia en precios por parte de Copec o sus competidoras, sino su propia mala gestión.
La obligación regulatoria de renovar los estanques de la estación después de una vida útil de 30 años no habría sido prevista por la administración, cuestión que motivó el cierre de la estación.
En todo caso, la autoridad también reconoció que en ocasiones puede ser que la estrategia predatoria contribuya a –y no sea la única causa de- la salida del actor excluido. No obstante, citando jurisprudencia comparada, para la FNE la estrategia predatoria tendría que ser un “factor contribuyente material o sustancial” lo que, según vimos, no se daría en este caso.
Se trata, en síntesis, de una decisión a analizar. La FNE reconoce la plausibilidad de las conductas predatorias en el mercado de estaciones de combustible y su potencial lesivo para la competencia. Asimismo, nos muestra una aplicación al caso concreto y transparenta sus exigencias como autoridad persecutora.
FNE – Informe de archivo de Investigación por presunta conducta anticompetitiva en contra de SESA. Rol FNE N° 2615-20.
