Vieja discusión de finalidades y renovada discusión institucional: ¿Un nuevo rol para las presunciones en el derecho de competencia?

9.02.2022

Mauricio Garetto B. Abogado U. de Chile. Doctorando en Derecho, Universidad de Oxford. LL.M., London School of Economics and Political Science. Se ha desempeñado como abogado asociado en Ferrada Nehme, como asesor jurídico en el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, en la División de Fusiones y Estudios de la Fiscalía Nacional Económica y como investigador en el Centro de Regulación y Competencia (RegCom) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

Son momentos interesantes en materia de reflexión sobre el derecho de libre competencia. De un tiempo a esta parte, algunos de los consensos en torno a las finalidades de la disciplina han empezado a mostrar algunos síntomas de erosión. El fenómeno, creo, está lejos de evidenciar una fractura. Consiste más bien en un renovado proceso de introspección crítica impulsado principalmente desde la academia norteamericana y europea, y acompañado, en algunos casos, desde los órganos competentes en esas jurisdicciones.

La fuentes materiales del mismo son disímiles. En algunos casos la preocupación subyacente es una genérica por la concentración económica y la aparente imposibilidad de desafiar a actores dominantes en ciertos mercados; en otros, la sensación de que los mecanismos tradicionales de análisis de conductas y fiscalización no son adecuados para enfrentar los desafíos que plantean mercados específicos (como los digitales); en otros, la sencilla creencia de que la propia evolución del derecho de competencia como disciplina y el proceso de aprendizaje que han experimentado los órganos públicos competentes en las últimas décadas abre nuevas oportunidades para su desarrollo.

Sin perjuicio de nuevas formulaciones, el proceso de introspección ha venido a recordar algo que siempre supimos: que bajo la idea compartida y tantas veces repetida de que el derecho de la competencia debe proteger a la competencia y no a los competidores siempre han convivido apreciaciones distintas acerca de cuáles deben ser sus contornos y principales preocupaciones. Pero el mismo viene también acompañado de algo que en las discusiones sobre libre competencia tiende a ser menos común: una viva y renovada preocupación por los mecanismos institucionales utilizados para fiscalizar y aplicar reglas de conducta, así como por los estándares legales aplicables.

Me referiré brevemente al primer asunto para dar cuenta, acto seguido, de algunas propuestas generales de reforma que han capturado mayor atención. Como cada propuesta plantea oportunidades y riesgos específicos, esta columna se limitará proveer una perspectiva general.

La antigua discusión sobre finalidades, proyectada al futuro de la disciplina

En una reciente e interesante contribución, Carl Shapiro (Profesor de la Universidad de California, Berkeley) ofrece una tipología que, aunque general (y, algunos bien podrían reclamar, algo tendenciosa), permite resumir algunas posiciones en este nuevo episodio del debate sobre los fines del derecho de competencia[1] .

La primera posición continúa identificándose con los postulados de la Escuela de Chicago, que adquirió preeminencia y se asentó definitivamente en Estados Unidos durante la década de los 80’. Como es sabido, dicha postura confía en que las fuerzas del mercado son generalmente capaces de erosionar el poder monopólico y los problemas asociados a él y aboga, por tanto, por restringir el ámbito del derecho de competencia a un mínimo. En el presente, quienes mantienen esta posición no se suman al diagnóstico autocrítico en boga: nada hay de fundamentalmente problemático en la realidad y evolución (norteamericana) del derecho de competencia durante las últimas décadas.

La segunda posición, en cambio, muestra una preocupación fundamental por el poder político que han adquirido grandes corporaciones (que, vale recordar, es una que puede observarse con fuerza en los orígenes del derecho de la competencia en Estados Unidos). Esta preocupación primordial llevaría a sus proponentes a ver en la desconcentración económica una oportunidad no sólo para una competencia más robusta, sino para otros valores asociados a una sociedad con mejor distribución del poder. Por lo mismo, esta posición es altamente crítica del bienestar del consumidor como único o principal objetivo del ramo. Consistentemente, sus partidarios tenderían a favorecer reglas de conductas claras y específicas por sobre reglas cuya aplicación descansa en el análisis económico, cuya expansión miran hoy con cierto escepticismo.

Finalmente, una tercera posición, que Shapiro denomina “moderna” y con la cual él mismo se identifica, comparte con la anterior un juicio crítico acerca de la fiscalización y aplicación del derecho de la competencia en las últimas décadas, las que son vistas, al menos en algunas áreas, como poco vigorosas. Esta visión aboga por una evolución permanente del derecho de competencia basada en el aprendizaje a partir de casos pasados (lo que correspondería al espíritu evolutivo del common law como tradición jurídica). Así, a diferencia de la posición anterior (que Shapiro a veces denomina “populista”), esta postura pondría énfasis en las diferencias que existen entre distintos mercados y los desafíos que cada uno de ellos plantea en un tiempo dado, favoreciendo el análisis de los efectos económicos que se siguen de cada conducta que pesquisa la autoridad. Sus adherentes ponen énfasis en que la pregunta por el resguardo de la competencia es fundamentalmente una pregunta (situada) por los efectos económicos y por ello ven en la teoría económica un aliado.

En su defensa de esta última posición, Shapiro reclama que es la única que permitiría construir un futuro de fiscalización y aplicación más vigorosas sin repetir el error que el derecho de la competencia ha cometido ya dos veces: ignorar los aprendizajes de la economía de organización industrial. A su juicio, tanto la tendencia jurisprudencial contra la cual la Escuela de Chicago se reveló como, posteriormente, la propia escuela de Chicago, fallaron en seguir los alcances de dicha disciplina. Ambos representarían posiciones dogmáticas (y, por ello, poco “científicas”)[2].

Una renovada preocupación por las instituciones (y los estándares legales)

Hace algunas décadas Daniel Crane se lamentaba justificadamente por el desbalance existente entre la dedicación otorgada al análisis de reglas substantivas (i.e. de conducta) y las estructuras institucionales de fiscalización en el ámbito de libre competencia. A juicio de Crane, la estructura institucional de un sistema de protección de la competencia tiende a ser mucho más relevante para su éxito que las reglas de conducta que el mismo incluye, pese a lo cual la literatura académica ha tendido a postergar su análisis.[3] Contra esa constatación, el actual retorno de la discusión acerca de las finalidades de la disciplina ha estado fuertemente acompañado por una discusión institucional (aunque esta última también se expresa, vale acotar, independientemente del debate anterior). Como muchas veces sucede, diferencias en torno a las finalidades del ramo se replican en esta sede de modo mucho menos dramático. Así -con excepción, tal vez, de quienes se muestran plenamente satisfechos con las herramientas institucionales existentes hoy y son escépticos frente a cualquier posibilidad de mejora en los niveles de fiscalización- partidarios de distintas escuelas pueden encontrar en materias institucionales varios puntos de consenso, aunque difieran en la justificación específica de ciertas reformas.

Son varios los aspectos de reforma institucional que han sido objeto de debate reciente, algunos de los cuales ya han sido implementados en determinadas jurisdicciones. Quisiera destacar, simplemente, tres de aquellos que resultan más llamativos, para centrarme posteriormente en el último.

(1) Herramientas especiales de carácter preventivo para la protección de la competencia en mercados digitales. Una de las áreas en que el proceso autocrítico referido en la primera sección se muestra con más fuerza es el de los mercados digitales. Desde hace años varias voces vienen dudando de la efectividad y suficiencia de las herramientas tradicionales de fiscalización para lidiar de modo oportuno con los riesgos para la competencia que en ellos pueden presentarse.

Pese a tratarse de una reforma cuyos efectos están acotados a mercados digitales, merece insistirse en la importancia de la reforma alemana que facultó a la autoridad de competencia de ese país (el Bundeskartellamt) para declarar (sobre la base de una evaluación holística) que la posición de mercado de una determinada empresa reviste una “importancia crucial” para el desenvolvimiento de ciertos mercados relacionados, lo que la deja sujeto a dicho actor a un estatuto jurídico especial, orientado a prevenir abusos contra la competencia ejecutados por él. En efecto, respecto de aquellas firmas que ostentan esa posición, la autoridad de competencia está habilitada para imponer de oficio determinadas prohibiciones especiales que buscan resguardar, de modo oportuno, que la misma pueda afectar el desarrollo de competidores actuales o potenciales[4].

Lo llamativo de la solución alemana pasa por el giro hacia un modelo de acción preventiva (y, hasta cierto punto, de orientación más regulatoria) contra ciertas formas de abuso de poder de mercado, lo que contrasta con la lógica reactiva que tradicionalmente han seguido todas las agencias frente a dicho tipo de conductas. Un arreglo institucional de este tipo, creo, hubiese resultado impensable años atrás. Y vale notar que la implementación de herramientas institucionales análogas ya es materia de discusión en varios países de Europa (durante los últimos meses la discusión de una reforma similar ha avanzado notoriamente en Reino Unido, por ejemplo)[5] .

(2) Control de operaciones de concentración y alteración de la carga de la prueba, bajo ciertos supuestos. Otro de los aspectos institucionales con respecto a los cuales se ha generado cierto debate con miras a su perfeccionamiento es el control de operaciones de concentración, cuya operación durante las últimas décadas ha sido a veces vista como demasiado permisiva por quienes mantienen un diagnóstico autocrítico. En este caso, la discusión se ha dado principalmente en Estados Unidos a propósito de un proyecto de ley presentado por la senadora Amy Klobuchar luego de la elección del Presidente Biden. Entre otras, se ha propuesto actualizar el estándar legal de prohibición a uno de “riesgo apreciable de dañar materialmente la competencia” (“appreciable risk of materially lessening competition”) y alterar la carga de la prueba para ciertas operaciones bajo ciertos supuestos específicos. Así, conforme a la propuesta, serían las partes de la operación las que deben probar que una operación no crea riesgo apreciable de daño material a la competencia si, por ejemplo, una de las partes tiene una participación de mercado superior al cincuenta por ciento y la entidad o activos adquiridos compiten o tienen una probabilidad razonable de competir en el mismo mercado relevante, entre otros [6].

Propuestas de este tipo han sido discutidas recientemente en algunos foros académicos, pero su aprobación no parece cercana. Y aunque ellas han concitado cierto apoyo, también han surgido varias voces escépticas con respecto a su conveniencia, considerando efectos de enfriamiento y dificultades prácticas de operación [7].

(3) Presunciones -rebatibles- de afectación de la competencia para determinadas conductas unilaterales. Algunas de las propuestas que merecen atención no se refieren directamente a poderes de las agencias, sino a los estándares legales aplicables a ciertas conductas y con ello al tipo de análisis que los órganos competentes deben efectuar para determinar si ha habido infracción o no. En este ámbito, la idea de establecer ciertas presunciones derrotables (es decir, simplemente legales en términos del Código Civil) en cuanto a que ciertas prácticas comerciales específicas ejecutadas por un actor con cuotas de participación superiores al 50% en el mercado relevante en cuestión (o con una posición de dominio, dependiendo de la propuesta) generan riesgos a la competencia. El efecto pretendido es uno de inversión de carga de la prueba en esas hipótesis, pasando a ser de carga del agente de mercado que las ejecuta que la misma es procompetitiva.

El proyecto de ley de la senadora Klobuchar, antes mencionado, contiene una propuesta en ese sentido[8]. Y conviene destacar que, en Chile, un grupo de abogadas y economistas de la Red Pro-Competencia, elaboró recientemente un paquete de propuestas entre las que cuenta una idea similar.[9]

¿Un nuevo y mayor rol para las presunciones?

De entre las diversas propuestas antes reseñadas (y otras que han sido objeto de reciente discusión), la incorporación de presunciones derrotables -en cuanto a que ciertas conductas unilaterales específicas generan riesgos anticompetitivos cuando son ejecutadas por determinados agentes-, es una de las que más se ajusta a la posición “moderna” defendida por Shapiro en el reaparecido debate sobre los fines en el derecho de la competencia (de hecho, Shapiro formula explícitamente propuestas en dicha dirección para Estados Unidos).[10] En efecto, propuestas en ese sentido pueden ser comprendidas como parte de un proceso de aprendizaje efectuado por el propio sistema de protección de la competencia, que busca paulatinamente hacer más eficiente la disuasión de conductas que la experiencia pasada ha demostrado que resultan generalmente riesgosas.[11]

Se trata de una estrategia más cauta e inteligente, que puede ayudar a disminuir ostensiblemente costos de fiscalización a sabiendas de que es imposible conocer la realidad de todos los mercados al momento de diseñar reglas y que, si se ejecuta bien, puede proveer a los agentes económicos de directrices más claras.

Desde luego, incorporar presunciones rebatibles de afectación de la competencia para determinadas hipótesis hace que sean mucho menos dramáticos los costos asociados a la eventual especificación de reglas de conducta sobreinclusivas o subinclusivas que no admiten prueba de sus efectos económicos concretos. Se trata de una estrategia más cauta e inteligente, que puede ayudar a disminuir ostensiblemente costos de fiscalización a sabiendas de que es imposible conocer la realidad de todos los mercados al momento de diseñar reglas y que, si se ejecuta bien, puede proveer a los agentes económicos de directrices más claras.

Lo anterior no quita, por cierto, que la estrategia esté libre de riesgos. Aunque los costos asociados a reglas sobreinclusivas sean más bajos en este caso que cuando se tipifican conductas per se, ellos no son nulos. Para ciertos actores, especialmente en mercados de menor tamaño, la sola probabilidad de enfrentar un juicio puede resultar suficiente para desincentivar una conducta que puede no resultar, en el caso específico, anticompetitiva.

Como suele ser el caso, el desafío recae en la identificación de las hipótesis que efectivamente merecen gatillar la presunción y su especificación precisa, de modo que la regla contribuya a mejorar los niveles de certidumbre (y no al revés). Parece haber aquí una oportunidad. Aprovecharla, depende de reconocer los desafíos específicos de cada jurisdicción y formular, sobre esa base, un conjunto de hipótesis precisas para aquellas conductas en las que existe mayor consenso en cuanto a que tienden a ser lesivas para la competencia.

[1] Véase Shapiro, Carl (2021). “Antitrust: What Went Wrong and How to Fix It?”. 35 Antitrust 3, 34 ss.

[2] Ibid., 35 ss.

[3] Crane, Daniel (2011). The Institutional Structure of Antitrust Enforcement (Oxford, OUP).

[4] Al respecto, véanse las notas de CeCo “Confesiones de las máximas autoridades europeas: ¿Ha cumplido la aplicación del derecho de la competencia sus promesas?” (27.01.2021), disponible aquí, y “Vanguardia Alemana en Libre Competencia: Comentario al Proyecto de Ley de Digitalización (GWB-10)” (10.06.2020), disponible aquí.

[5] Véase https://www.gov.uk/government/publications/competition-and-markets-authoritys-digital-markets-strategy/the-cmas-digital-markets-strategy-february-2021-refresh (última consulta: enero 2022).

[6] Véase la nota preparada por CeCo “El proyecto de ley del Partido Demócrata que pretende reformar el derecho antimonopolios” (10.02.2021), disponible aquí.

[7] Véase, por ejemplo, la nota preparada por CeCo “Fusiones y adquisiciones de gigantes tecnológicos: ¿Deben desarrollarse reglas especiales para resguardar la competencia?” (22.12.2021), disponible aquí.

[8] Véase la nota preparada por CeCo “El proyecto de ley del Partido Demócrata que pretende reformar el derecho antimonopolios” (10.02.2021), disponible aquí.

[9] Pro Competencia (2021). “Propuestas para promover la libre competencia en Chile entregadas por la Red a Candidatos Presidenciales”, disponible aquí (última consulta: enero 2022). Véase la propuesta N°7.

[10] Shapiro, Carl (2021), Op. Cit., pp. 39 ss.

[11] Incluso algunos sugieren hoy que la pregunta por los estándares legales adecuados para lograr disuasión debe responderse diferenciadamente en el caso de autoridades más pequeñas o sistemas menos maduros. Véase Katsoulacos, Yannis (2021). “Why Should Legal Standards in Antitrust Enforcement be Different in Developing than in Mature Jurisdictions: A Decision-Theoretic Approach”. Investigación para CeCo , disponible aquí (última consulta: enero 2022).