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El pasado 24 de enero, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) decidió archivar una investigación que había iniciado en contra de las empresas farmacéuticas Pfizer y GlaxoSmithKline PLC (“GSK”) por un supuesto caso de gun jumping (Rol N°2616-20 FNE).
La Fiscalía aceptó la interpretación de las partes de que la asociación entre ellas no correspondía en su estructura a un joint venture (según fue públicamente anunciado en 2018), sino más bien a una adquisición de influencia decisiva. Bajo dicho criterio, las compañías no habrían superado los umbrales de ventas necesarios para gatillar la obligatoriedad de la notificación en Chile.
A continuación, explicamos en detalle la decisión de la autoridad.
Según señalamos en nuestra nota Glosario sobre Gun Jumping, la mayoría de las jurisdicciones cuentan con un control preventivo obligatorio de las operaciones de concentración que superen ciertos umbrales de venta ante las autoridades de competencia. Por lo general, este sistema conlleva la obligación de los agentes económicos que se concentran de notificar sus fusiones a la autoridad, junto con el deber de suspender el perfeccionamiento de la operación mientras no se obtenga la aprobación formal del organismo de competencia (también llamada “standstill obligation”).
Cuando, dentro de un sistema de control previo de fusiones, las empresas infringen estas obligaciones legales, tanto porque no esperan la aprobación formal de la autoridad para perfeccionar la operación (incumplimiento de la standstill obligation), como cuando las partes derechamente no acuden a la autoridad a notificar una fusión (también denominado “failure to notify”), estamos en presencia de la figura de gun jumping.
En Chile, junto con el establecimiento del control preventivo y obligatorio de notificación de fusiones en el año 2016, se introdujo el artículo 3º bis al DL 211, que describe estos dos tipos de gun jumping en sus literales a) y b). Estas normas señalan que: “podrán también aplicarse las medidas del artículo 26, así como aquellas medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que resulten necesarias, a quienes: a) Infrinjan el deber de notificación que establece el artículo 48; b) Contravengan el deber de no perfeccionar una operación de concentración notificada a la Fiscalía Nacional Económica y que se encuentre suspendida de acuerdo con lo establecido en el artículo 49”.
La investigación de la FNE contra Pfizer y GSK se inició para indagar una supuesta infracción al literal a) del artículo 3° bis del DL 211, es decir, un eventual caso de failure to notify.
Ello, puesto que en el año 2018 se dio a conocer públicamente que las compañías farmacéuticas acordaron crear una nueva compañía, GSK Consumer Healthcare Holdings Limited (“GSK CH Holding”), que combinaría la cartera de productos de las partes en el segmento de medicamentos de venta libre o consumer healthcare.
Según información publicada por las mismas partes posteriormente, la operación se habría perfeccionado en agosto de 2019 a nivel global bajo el formato de un joint venture. Además, esta habría sido notificada ante diferentes jurisdicciones (incluyendo EE.UU., Europa, Brasil y Colombia).
De acuerdo al informe de archivo de la FNE, la autoridad decidió abrir la investigación con el fin de descartar un eventual caso de gun jumping, luego de constatar que Pfizer y GSK registraban ventas en Chile, que eran actores relevantes en distintos segmentos de comercialización de medicamentos y que no habían notificado la mencionada operación en Chile.
De acuerdo a la FNE, la hipótesis infraccional de gun jumping del artículo 3 bis letra a) requiere acreditar la procedencia de los siguientes requisitos copulativos: (i) la existencia de una operación de concentración sujeta al control obligatorio por parte de la FNE, de acuerdo a lo dispuesto en los art. 47 y 48 del DL 211; (ii) el perfeccionamiento de la respectiva operación de concentración; y (iii) la ausencia de notificación a la Fiscalía de manera previa a su perfeccionamiento.
En este caso, el segundo y tercer elemento de la hipótesis infraccional se cumplían claramente, puesto que era un hecho público que la operación entre Pfizer y GSK fue perfeccionada y no notificada ante la FNE. La discusión principal recayó entonces en si se trataba de una operación de concentración sujeta al control previo de la FNE o no.
Siguiendo los comunicados públicos de las mismas partes, la FNE dio inicio a la investigación suponiendo que la operación consistía en en un joint venture. Es decir, la hipótesis de concentración establecida en el art. 47 letra c) del DL 211, que consiste en la asociación de dos agentes económicos para conformar un agente económico independiente, distinto de ellos, que desempeñe sus funciones de forma permanente.
Bajo el supuesto de un joint venture, la FNE contaba con antecedentes de que las partes podían superar los umbrales de ventas que gatillaban el deber de notificar la operación. Ello, en base a la suma de las ventas en Chile de los agentes económicos que se asocian, y las de sus respectivos grupos empresariales, que es la forma de cálculo de las ventas establecido específicamente para casos de joint ventures en el art. 48 del DL 211 y la Guía de Umbrales de la FNE.
Sin embargo, de acuerdo a las partes, y no obstante lo aparecido en medios de prensa, la operación no habría consistido en un joint venture, sino más bien en una adquisición de derechos por parte de GSK que le permitía ejercer control o influencia decisiva sobre el negocio de consumer healthcare de Pfizer, transacción que se subsumía, más precisamente, en lo dispuesto en la letra b) del artículo 47 del DL 211.
Según informaron las partes, con ocasión de la transacción, se creó la sociedad denominada GSK CH Holding, la cual retuvo el negocio preexistente de GSK en el segmento consumer healthcare y adquirió directamente el negocio de Pfizer en el mismo segmento.
En específico, Pfizer transfirió a GSK CH Holding las acciones de todas sus sociedades filiales dedicadas exclusivamente al negocio de consumer healthcare; y todos los activos residuales relacionados con el negocio de consumer healthcare pertenecientes a entidades de Pfizer. A su vez, como contraprestación económica por la venta, GSK emitió capital social a favor de Pfizer, mediante lo cual esta obtuvo una participación minoritaria del 32% en la sociedad GSK CH Holding.
Bajo esta interpretación, las partes no habrían superado los umbrales de venta, toda vez que, de acuerdo a la Guía de Umbrales de la FNE, para las hipótesis de adquisiciones de influencia decisiva sólo deben contabilizarse las ventas efectuadas por el agente económico adquirido (el objetivo), y las ventas de las entidades que éste controla directa o indirectamente (es decir, no las de todo su grupo empresarial).
En base a esta información y a partir de la revisión de los documentos societarios de la operación, la Fiscalía arribó a la conclusión de que los argumentos de las partes resultaban plausibles. De acuerdo al organismo, GSK efectivamente tendría facultades para ejercer un control o influencia decisiva, de manera exclusiva, sobre GSK CH Holding (el denominado “negocio combinado”) y, por tanto, sobre el negocio de consumer healthcare de Pfizer.
En específico, la Fiscalía tomó en especial consideración: (i) El hecho de que GSK fuera titular del 68% de la propiedad de GSK CH Holdings (versus el 32% de Pfizer); (ii) Que GSK nombra a la mayoría de los miembros del Directorio; (iii) Que todas las decisiones que determinan el desempeño competitivo de GSK CH Holding se toman por mayoría simple de los miembros de Directorio, lo que implica que Pfizer no tiene un “control negativo” por medio de un derecho a veto; (iv) Que el consentimiento de Pfizer sólo se requiere para algunas decisiones específicas de GSK CH Holding, pero ninguna de ellas es constitutiva de “influencia decisiva”; y (v) Que GSK tiene el control sobre el nombramiento y remoción de los ejecutivos principales del negocio combinado.
Además de otros antecedentes que daban cuenta de la posición de GSK como único controlador del negocio combinado, la FNE también consideró el hecho de que la operación fue notificada en otras jurisdicciones precisamente como una adquisición de control y no como un joint venture, calificación que no fue controvertida por las respectivas autoridades de competencia.
Hasta la fecha de redacción de este artículo, la única sanción por gun jumping que ha solicitado la FNE fue a propósito de la revisión de la fusión entre Minerva y JBS en 2018. En dicho caso, la Fiscalía requirió a las empresas ante el TDLC por incumplir el deber de suspender la ejecución de su operación, ya que, pese a haberse notificado, se implementó antes de que la autoridad emitiera su resolución de aprobación. La causa fue terminada por un acuerdo conciliatorio entre la FNE y las empresas, en que estas últimas se obligaron a pagar aproximadamente 1 millón de dólares a la autoridad.
Desde la entrada en vigencia del nuevo sistema obligatorio de notificación de fusiones en 2017, la Fiscalía no ha solicitado sanciones por casos de gun jumping por incumplimiento del deber de notificar una operación de concentración (failure to notify).
Más allá de la investigación contra Pfizer y GSK, que fue finalmente descartada por la Fiscalía, actualmente existen otras dos investigaciones abiertas en que la autoridad podría estar analizando supuestos de failure to notify. Se trata de la operación entre Equifax y SIISA (ver nota CeCo aquí), por una parte, y la concentración entre Carozzi y Unilever, por la otra. Ambas investigaciones se refieren a operaciones no notificadas ante la FNE, y fueron iniciadas a partir de denuncias particulares, en base al artículo 48 inciso noveno del DL 211, que autoriza al organismo a instruir investigaciones cuando las operaciones no le sean notificadas dentro del plazo máximo de un año. Por ahora, aún resulta incierto el futuro de las dos investigaciones.
En este sentido, el pronunciamiento de la FNE en el caso Pfizer/GSK resulta ilustrativo acerca de los requisitos considerados por la autoridad al investigar este tipo de gun jumping. Por otra parte, también revela la importancia de la interpretación normativa sobre el tipo de operación de concentración en cuestión, en miras a determinar si una transacción supera o no los umbrales de ventas, y, por tanto, si debe o no ser notificada ante la autoridad.
En relación a este punto, en su informe y resolución de archivo, la FNE aprovechó de advertir que, a la época de la operación, existía la instancia de pre-notificación precisamente para aquellos casos en que se presentaban dudas legítimas, de cara al cumplimiento de los requisitos para una notificación obligatoria según el Título IV del DL 211.
Sin embargo, cabe recordar que, a la fecha del perfeccionamiento de la operación entre Pfizer y GSK no existía el Instructivo sobre pre-notificaciones de la FNE, que fue publicado recién en mayo del 2021. Antes de la existencia de este instructivo, abogados del mundo privado habían cuestionado la eficacia del sistema de pre-notificación para aclarar situaciones de concentraciones que se encontraban “en una zona gris”, como también, que las respuestas de la autoridad no fueran vinculantes, lo que disminuía la certidumbre del sistema (ver nota CeCo, aquí).
Como comentamos en otra oportunidad, una de las grandes innovaciones de este instructivo es la posibilidad de obtener un pronunciamiento escrito de la FNE sobre consultas relacionadas a la calificación jurídica de la transacción. Esta posibilidad debería entregar mayor certidumbre a los agentes económicos y evitar que se destinen recursos fiscales a investigar operaciones de concentración que jurídicamente no califican como tales (ver nota sobre asociación entre CoCa-Cola y CCU, aquí) o que se generen problemas de interpretación normativa que eventualmente puedan derivar en una hipótesis de gun jumping, como se investigó en este caso.
Informe de archivo FNE – Rol N°2616-20
Resolución de archivo FNE – Rol N°2616-20
