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La percepción de quienes participan activamente en el área de libre competencia en Chile es que la incidencia de la Corte Suprema, como órgano revisor de las decisiones del sistema, ha ido en aumento.
Un reporte de la consultora Deloitte (2020), encargado por CeCo UAI para conocer la percepción que tienen los abogados y abogadas especialistas en derecho de competencia en Chile, mostró que un 32,6% de los encuestados consideró que la Corte Suprema (CS) era muy poco o nada deferente con el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). En la misma línea, un 62,8% de los encuestados calificó con un valor igual o menor a 3, en una escala de 1 a 7, el nivel de deferencia de las decisiones de la Corte Suprema en relación a los análisis que realiza el TDLC.
Resulta interesante constatar que, al preguntar sobre el grado de predictibilidad de las decisiones de las autoridades de libre competencia, la institución que logró una mejor evaluación –en una escala del 1 al 7– fue la Fiscalía Nacional Económica (FNE), con un promedio de 5,3 puntos, seguido por el TDLC con un promedio de 5,1. Por su parte, la Corte Suprema obtuvo un promedio bastante menor, de 3,2 puntos.
Aunque las divergencias entre el tribunal primario y el órgano que revisa sus decisiones (esto es, el TDLC y la CS, respectivamente) son esperables –y, hasta cierto punto, saludables– dentro de un régimen de protección de competencia, el escenario actual suscita algunas interrogantes que ameritan ser abordadas, desde una perspectiva cuantitativa y no de mera percepción: ¿Qué factores inciden en la probabilidad de condena ante el TDLC y la Corte Suprema? ¿Cuán deferente ha sido la Corte Suprema respecto de las decisiones del TDLC? Por último, al interior de la Corte Suprema ¿Cómo votan sus Ministros en los casos de libre competencia?
En una serie de tres investigaciones de CeCo/UAI, cuantificamos los factores que inciden en la probabilidad de condena ante el TDLC y la CS, el grado de deferencia de la CS con las decisiones del TDLC y los patrones de voto de los Ministros de la tercera sala de la Corte Suprema respecto de casos de libre competencia.
Los datos utilizados en las 3 investigaciones fueron extraídos del sitio web del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Al momento de la descarga para la elaboración de esta investigación, los datos se encontraban actualizados al 30-04-2020. CeCo UAI actualizó la base con la información pública accesible hasta diciembre de 2021, incorporando variables relevantes para el análisis posterior. Para ello se recopiló información de diversas fuentes, entre otras, del Servicio de Impuestos Internos, de las decisiones del TDLC y de la Fiscalía Nacional Económica.
Finalmente, se incorporaron variables relativas a los ministros de la Tercera Sala de la Corte Suprema que participaron en cada causa, así como sus respectivos votos, según se desprende de la lectura de las respectivas sentencias.
En el análisis multivariado llevado a cabo en el documento «Determinantes de la Probabilidad de Condena del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y Corte Suprema», encontramos que la participación de la FNE en los procedimientos es significativa en la probabilidad de condena ante el TDLC y Corte Suprema.
Figura 1: Probabilidad de Condena TDLC, 2004-2021
A partir de la Figura 1, vemos que la participación de la Fiscalía en los procedimientos (ya sea como requirente o tercero) aumenta la probabilidad de condena del TDLC en 44 puntos porcentuales. Considerando que la probabilidad incondicional de condena es de alrededor del 30%, este resultado implicaría hasta un 77% de probabilidad de condena cuando la Fiscalía participa. Por su parte, cuando la FNE participa en casos de colusión, la probabilidad de condena es aún mayor, con un aumento de cerca de 60 puntos porcentuales en la probabilidad de condena. En contraste, en ausencia de la Fiscalía, los casos de colusión parecen no incidir en la probabilidad de condena.
Las especificaciones también arrojaron resultados estadísticamente significativos en las variables que miden el tamaño de las partes demandadas: la probabilidad de que una empresa sea condenada ante el TDLC disminuye cerca de 20 puntos porcentuales si se trata de una empresa grande. Finalmente, si bien los casos que pudiesen considerarse mediáticos -entre ellos, la colusión de las Farmacias, Tissue, Pollos y Supermercados– presentaron cierta correlación positiva con la probabilidad de condena, no fueron estadísticamente significativos.
Figura 2: Probabilidad de Condena Corte Suprema, 2004-2021
En relación a la probabilidad de condena por casos de libre competencia ante la Corte Suprema, los resultados de la Figura 2 muestran que la intervención de la FNE también es significativa. No obstante, cuando se incluye la variable de si el TDLC condenó previamente el caso, la participación de la Fiscalía pierde relevancia y el efecto es capturado por la decisión del Tribunal especializado. En particular, si el Tribunal condenó la causa, la probabilidad de condena ante la Corte Suprema aumenta en aproximadamente 40 puntos porcentuales, alcanzando una probabilidad de condena de hasta 87%.
Interesantemente, si las demandadas son organismos públicos -empresas estatales o entidades públicas, ministerios y/o subsecretarías-, la probabilidad de que la Corte Suprema condene a las partes disminuye en alrededor de 20 a 23 puntos porcentuales.
Accede a la investigación completa, aquí.
En la investigación «Grado de Deferencia de la Corte Suprema con el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia» analizamos las sentencias y resoluciones del TDLC revocadas por la Corte Suprema.
Para efectos de esta investigación, se consideraron dos definiciones. La primera categoría –revoca- se obtuvo a partir de la clasificación del TDLC en su sitio web. En la Figura 3 se observa -año a año- el número de casos totales (sentencias emitidas) y casos revocados por la Corte Suprema, así como la proporción de casos revocados sobre el total.
Figura 3: Casos finalizados en Corte Suprema
En particular, se pudo observar que los años 2017 y 2019 presentaron una alta proporción de casos revocados, que alcanzaron valores de 66,7% y 80% respectivamente.
Sin embargo, la revocación de una sentencia no siempre implica que el organismo revisor ha sido poco deferente con el organismo especializado. Siguiendo a Tapia y Cordero (2015), cuando existe un organismo de revisión generalista de las decisiones de un organismo técnico y especializado (como el TDLC), es deseable que el primero se pronuncie sobre cuestiones de derecho y no sobre cuestiones de hecho y/o política pública.
Por ello, dentro de los casos revocados por la Corte, decidimos crear una segunda categoría –no deferente o deferente-, de acuerdo al siguiente criterio:
Considerando esta distinción, de los 26 casos revocados –según la clasificación del Tribunal- 12 de ellos fueron considerados dentro de la categoría de deferente (46%) y 14 dentro de la categoría de no deferente (54%).
En la Figura 4 se observa el número de sentencias totales dictadas por la Corte Suprema y la deferencia según las dos definiciones mencionadas previamente. A grandes rasgos, es posible observar dos periodos. En el primer periodo, desde 2004 a 2015-2016, el número de sentencias totales dictadas por la Corte fue mayor al segundo periodo, de 2015-2016 en adelante. Asimismo, a partir de los años 2017-2018, según la definición que se considere, se observa un mayor número de casos clasificables como no-deferentes.
Figura 4: Deferencia Corte Suprema
En la Figura 5, se observa la deferencia de la Corte Suprema en términos porcentuales. Es decir, el porcentaje de causas revocadas y causas «no-deferentes» (según se definió arriba) sobre el total de sentencias pronunciadas por la Corte Suprema en materias de libre competencia.
Figura 5: Deferencia Corte Suprema en términos porcentuales
A partir de los gráficos es posible concluir que, en la medida en que se restringe el concepto de no deferencia a la revisión por parte de la Corte Suprema de aspectos sustantivos o técnicos de libre competencia sustentados por el TDLC o la FNE en los procedimientos, el grado de deferencia de la Corte resulta ser mayor (o disminuye la falta de deferencia) en comparación a si se consideran la totalidad de las sentencias revocadas.
Pese a ello, efectivamente se observa un aumento de los casos tanto revocados como «no-deferentes» a partir del año 2016 y, en particular, de los años 2017 y 2019. Ello podría explicar los resultados de la encuesta Deloitte & CeCo (2020), según la cual la percepción general de los abogados expertos en derecho de competencia es que la Corte Suprema es poco deferente con el TDLC.
Accede a la investigación completa, aquí.
Por último, en «Patrones de Votos de los Ministros de la Corte Suprema en Libre Competencia» analizamos individualmente la conducta de los Ministros de la Tercera Sala de la Corte Suprema en casos de libre competencia entre los años 2004 y 2021, evaluando su grado de participación y su tendencia a formar parte de la mayoría o disentir.
Durante ese periodo, alrededor de un 66% de las sentencias de la Corte Suprema sobre libre competencia correspondieron a fallos decididos por unanimidad. Desagregando los casos según conducta, observamos una diferencia importante entre los casos de abuso de posición dominante y los casos de colusión: 73% de los casos de abuso fueron fallados con voto unánime, mientras que los casos de colusión la cifra desciende a un 48,1%.
En la investigación encontramos que la composición de los Ministros involucrados en casos de libre competencia varió significativamente: entre 2004 y 2021, un total de 72 ministros o abogados integrantes participaron en estas decisiones. Adicionalmente, la intensidad de la participación de cada ministro o abogado integrante también fue bastante heterogénea, ya que la mitad de los ministros participó no más de 3 veces durante el periodo estudiado.
Luego de restringir la muestra tomando sólo aquellos ministros o abogados integrantes con una participación en casos de libre competencia total mayor al 10%, observamos que el comportamiento de la Tercera Sala respondió principalmente a 13 ministros y 1 abogado integrante. Quienes más destacaron fueron: don Pedro Pierry (participó en 60 causas de libre competencia), don Héctor Carreño (59), doña María Eugenia Sandoval (45), doña Adalis Oyarzún (40), doña Sonia Araneda (35) y don Haroldo Brito (31).
¿Podemos determinar si un ministro se sitúa con más frecuencia en la mayoría o en la disidencia? La Figura 6 resume los patrones de votos de los principales ministros de nuestra submuestra. En rojo se muestran los ministros cuyo porcentaje de votos condenatorios (en casos contenciosos) y rechazos (de procedimientos no contenciosos) fue mayor al promedio:
Figura 6: Comportamiento de los Ministros: Eje Mayoría – Revoca, 2004-2021
Este ejercicio nos permitió clasificar a los ministros en 8 categorías según su ubicación dentro del cuadrante:
¿Cómo se organiza la interacción entre estos 14 ministros y abogados integrantes de la Tercera Sala? Para determinar esto utilizamos el clásico enfoque de Pritchett (1948), que consiste en establecer qué jueces votan juntos y con qué frecuencia, analizando la interacción entre distintas duplas, siguiendo la metodología aplicada por Pardow y Carbonell (2018) y considerando sólo aquellos casos fallados con voto dividido.
Siguiendo esta metodología, la investigación logró identificar tres principales resultados. En primer lugar, se observó que los ministros Pierry y Carreño solían formar la coalición del voto mayoritario, con bajo comportamiento disidente y una alta tendencia a confirmar los fallos del TDLC. La ministra Sandoval también tendió a formar coalición con este par, sin embargo, su disposición a condenar fue mayor en términos relativos. Estos ministros tendieron a participar principalmente en casos que involucraron a la industria de telecomunicaciones y transporte. Por otra parte, si bien los ministros Pierry y Carreño tendían a participar más en casos de abuso de posición dominante, la ministra Sandoval tuvo una mayor participación relativa en casos de colusión.
La ministra Egnem, en segundo lugar, pese a presentar una participación relativamente más baja, aparece como la principal ministra disidente en la Tercera Sala en cuanto a casos de libre competencia, con alta tendencia a votar para revocar las sentencias del Tribunal reclamadas ante la Corte Suprema con objeto de absolver a las partes implicadas. En tercer lugar, destaca también el comportamiento del ministro Muñoz quien, como señalamos, pese a tener una participación más reciente, se ha posicionado en el grupo de ministros de la mayoría que más revoca las decisiones del TDLC para condenar, siendo además el ministro con mayor porcentaje de condena (en casos contenciosos) o rechazo (en casos contenciosos) (65 %).
Accede a la investigación completa, aquí.
Estas investigaciones representan un esfuerzo de CeCo por seguir y evaluar con una mirada independiente e interdisciplinaria las actividades de los organismos de competencia en Chile, con el fin de aportar a aumentar la predictibilidad y trasparencia de nuestro sistema institucional de libre competencia.
Cada investigación intenta abordar distintas aristas. La primera analiza qué factores se correlacionan con la probabilidad de condena del Tribunal y la Corte Suprema. En particular, la participación de la Fiscalía parece ser el principal factor en la probabilidad de condena, así como también el tamaño de la empresa.
La segunda investigación estudia el grado de deferencia de la Corte Suprema con las decisiones del TDLC. Si bien, al distinguir los casos revocados de aquellos propiamente “no deferentes» se reducen los niveles de no-deferencia durante los años de existencia del TDLC. Sin embargo, se observó un alza en la proporción de casos tanto revocados como “no deferentes” a partir de 2016, en general y en los años 2017 y 2019, en particular.
Por último, en la tercera investigación se estudia el comportamiento de la Tercera Sala de la Corte Suprema en relación a casos de libre competencia. En primer lugar, llama la atención la alta heterogeneidad en cuanto a la composición de la sala. En segundo lugar, es interesante la diferencia entre los casos de abuso y colusión: el 73% de los casos de abuso fueron fallados con voto unánime, mientras que en los casos de colusión la cifra descendió a un 48,1%.
Además, se observó que los ministros Pierry y Carreño solían formar la coalición del voto mayoritario, con bajo comportamiento disidente y una alta tendencia a confirmar los fallos del TDLC. Por el contrario, la ministra Egnem, conformó el principal voto disidente. Y, finalmente, el ministro Muñoz se ha posicionado en el grupo de ministros de la mayoría que más revoca las decisiones del TDLC para condenar.
