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El pasado 23 de marzo, Enrique Vergara Vial -a la fecha de su exposición, Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC)-, expuso sobre las particularidades del proceso de toma de decisiones del TDLC como órgano colegiado, en una nueva versión de los “Desayunos Virtuales” de ForoCompetencia.
Recordemos que el expositor cesó en sus funciones el día 12 de mayo del presente año, por haberse cumplido el periodo de 6 años contemplado en la ley. En su lugar, el pasado 26 de mayo asumió como nuevo Presidente del TDLC el abogado Nicolás Rojas Covarrubias, designado por el Presidente de la República para ejercer tal cargo por seis años (ver nota CeCo aquí).
A modo de consideración previa, Vergara se refirió a las ventajas y desventajas que presenta una autoridad de competencia en cuanto a su composición.
Por un lado, un órgano o autoridad personal, como lo es la Fiscalía Nacional Económica, tiene la principal ventaja de que “permite una gestión más fluida del organismo”, mientras que un órgano colegiado como el TDLC puede permitirse una mayor deliberación en cuanto a sus decisiones, lo que a su juicio “dota de mayor legitimidad a dichas decisiones”. Sin embargo, su desventaja residiría en las demoras en que incurre en su toma de decisiones: “se ha criticado mucho al Tribunal y con razón, por los retrasos que ha tenido en la dictación de fallos, hay procedimientos internos que estamos siguiendo, pero cuesta sacar los fallos en un tiempo razonable”, afirmó el abogado.
Otra desventaja que identificó Vergara está relacionada con la certeza. Esto, porque “los integrantes de un órgano colegiado tienen muchas veces distintas opiniones y porque además van cambiando los integrantes”. Cabe recordar que por disposición legal, los miembros del TDLC permanecen por 6 años en sus cargos, pudiendo ser designados por solo un período sucesivo (ver glosario CeCo aquí).
La integración de abogados y economistas en el TDLC lo dota de ciertas características especiales y genera grandes desafíos en cuanto al desarrollo de sus funciones.
Por un lado, los ministros abogados deben recoger y adaptarse a una serie de criterios económicos, mientras que los ministros economistas deben comprender variados aspectos jurídicos. A juicio del expositor, los mayores desafíos son para los ministros economistas dentro del Tribunal, lo que ejemplificó con el desarrollo de la actividad probatoria: “entre otras cosas, los ministros tomamos prueba, es decir, interrogamos a testigos, tomamos pruebas confesionales, tomamos prueba de exhibición de documentos, hacemos inspecciones personales, y todas esas pruebas tienen ciertas reglas jurídicas que respetar, que dicen relación generalmente con los derechos de los justiciables, es decir, que haya un debido proceso en la toma de pruebas, y por lo tanto esto exige un esfuerzo mayor a los ministros economistas en su adaptación a ciertos criterios jurídicos”.
Un aspecto destacado en la exposición de Vergara fue acerca del equipo técnico que colabora con el TDLC, compuesto esencialmente por abogados relatores, economistas y abogados proveedores.
Respecto del rol de los abogados en el equipo técnico, el ex presidente del TDLC resaltó la labor desarrollada por los relatores, encargados esencialmente del estudio en profundidad de las causas para exponerlas con posterioridad al pleno de Ministros. En conjunto con el trabajo de los relatores, los relatores se encargan en general de estudiar y resolver los escritos de mero trámite presentados por las partes en los procesos. Por parte de los economistas, estos aportan sus conocimientos en gran parte de la tramitación del expediente y en la dictación del fallo. Al respecto, Vergara se refirió principalmente a los aportes de estos últimos en la resolución de solicitudes de confidencialidad presentadas durante los procedimientos, considerando que “en materia de libre competencia (…) los secretos comerciales, las estrategias comerciales son esenciales para competir y por lo tanto se tienen que proteger”, sentenció.
Según explicó Vergara, en general e independientemente de la atribución ejercida, por cada causa ingresada al TDLC se conforma un equipo de trabajo compuesto por un ministro abogado, un ministro economista, un economista y un relator. Este equipo es el encargado del proceso de toma de decisiones durante toda la tramitación de un juicio hasta llegar a la etapa de decisión final respecto de la causa, momento en el cual se asigna un Ministro encargado de la gestión del fallo, velando por la coordinación del equipo para que se forme un borrador de la sentencia y esta sea presentada al pleno. El Ministro gestor puede ser tanto un abogado como un economista, pero cuando lo es un ministro abogado este también es el “editor final” del fallo, “porque en general los abogados tenemos más experiencia en cómo se hace una sentencia o una resolución”, afirmó.
En el proceso de dictación de un fallo, explicó el abogado, se siguen patrones comunes que se aplican a cualquier atribución que ejerza el TDLC (ya sea contenciosa o no contenciosa). Generalmente, luego de la vista de la causa o la realización de la audiencia pública en los asuntos no contenciosos, la causa queda en estudio y en ese momento el equipo de trabajo comienza con el análisis pormenorizado de todos los antecedentes y de la prueba rendida, especialmente en los asuntos contenciosos.
Luego de realizar este estudio, el equipo de trabajo detecta las aristas esenciales respecto de las cuales hay que tomar decisiones, formando lo que expositor denomina un “árbol de decisiones”, las que son discutidas en reuniones temáticas a partir de los antecedentes aportados y la prueba rendida. Sin perjuicio de lo anterior, la ley permite que el Tribunal pueda solicitar medidas para mejor resolver, en caso de que se necesiten antecedentes adicionales para entregar un veredicto, lo cual se determina en esta etapa: “esto es bastante frecuente en los asuntos no contenciosos, en los asuntos contenciosos en general el Tribunal se avoca a la prueba rendida”, aclaró Vergara.
Una vez que se toman todas las decisiones que deban adoptarse, el equipo de trabajo determina y acuerda una estructura del fallo considerando todas las materias discutidas. Luego se formula un borrador, el cual es presentado al pleno para su aprobación, para por último realizar la redacción final del fallo.
Para ejemplificar la metodología de trabajo y el proceso de toma de decisiones que lleva a cabo el TDLC, Vergara se situó en primer término en el caso de un cartel.
Como primer punto, sostuvo que en general hay muchas cuestiones previas que son planteadas por las partes, como cuestionamientos a la legitimación activa o que se opongan excepciones de prescripción.
Respecto de la legitimación activa, el abogado se refirió en general a la línea jurisprudencial del TDLC sobre este aspecto, sosteniendo que “una persona está legitimada para demandar cuando es un sujeto afectado directa o indirectamente por la conducta que acusa y participa de alguna manera en el mercado en el que incide esa conducta, ya sea como consumidor, proveedor, competidor, cliente, etc.» (al respecto, ver nota CeCo TDLC rechaza demanda contra Wom por falta de legitimación activa).
Sobre la prescripción, el abogado afirmó que muchas veces en los casos de carteles esta excepción es rechazada, en atención a la larga línea jurisprudencial que ha seguido el Tribunal que ha entendido que un cartel “es una infracción de carácter permanente, y de acuerdo con la ley el plazo de prescripción no comienza a correr sino hasta que cesan los efectos de esa conducta”(Ver investigación al respecto aquí).
Superadas las cuestiones previas, pasa a estudiarse el fondo de la causa. Según explico Vergara, el grueso del trabajo mancomunado entre abogados y economistas en un caso de cartel está relacionado con la evaluación y ponderación de la prueba aportada, principalmente por la FNE luego de haber ejercido sus facultades intrusivas de investigación, y eventualmente de los antecedentes entregados por delatores en un proceso de delación compensada. Un punto destacado por el abogado en relación con la etapa de evaluación de la prueba es el estándar probatorio que debe ser superado para adoptar una decisión, y es que es necesaria una prueba “clara y concluyente, esto es que luego de analizada la misma uno llegue a la convicción que fue altamente probable que existió un cartel”, concluyó.
Por último, llevada a cabo la etapa de análisis de la prueba y alcanzándose el estándar de prueba clara y concluyente, se adoptan las sanciones que deben aplicarse al caso concreto.
En cuanto a los votos efectuados por los Ministros, advirtió Vergara, no existe una tendencia entre los votos de los abogados y los economistas, ya que siempre se tiene en el horizonte el establecer criterios uniformes con la finalidad de que “la jurisprudencia entregue certeza y predictibilidad a los agentes económicos”. Lo anterior no obsta que existan opiniones y posturas discordantes entre los ministros del TDLC, tal como ocurre con la aplicación de la regla per se o la regla de la razón para los carteles duros, “eso es complicado porque en este minuto es 3-2 y como cambia el Tribunal cada 2 años, esto puede cambiar y eso introduce cierta incertidumbre en los agentes económicos”, sentenció (ver nota CeCo Colusión de buses en Temuco y debates sobre la “regla per se”).
Luego, el experto se refirió a la toma de decisiones en los asuntos no contenciosos, esencialmente centrado en la potestad consultiva del TDLC. De acuerdo a Vergara, el proceso es básicamente el mismo que en los asuntos contenciosos, con el matiz de que en las consultas resulta mucho más extenso, en atención a la gran cantidad de información y antecedentes que deben ser analizados por el Tribunal, sumado a las distintas complejidades que se presentan en atención del contexto del mercado donde se enmarca la consulta.
Un punto relevante a juicio del expositor es el “trade-off” existente entre el contenido del fallo y la celeridad en cuanto a su redacción: “los fallos son extensos, estamos tratando de hacer fallos más simples, en darle mayor preponderancia a la celeridad, pero muchas veces eso no es sencillo producto de todas las cuestiones que tienen que resolverse”, afirmó.
Tal como se mencionó, el 26 de mayo pasado juró como nuevo Presidente del TDLC el abogado Nicolás Rojas Covarrubias. En su exposición ante la Excma. Corte Suprema, Rojas aludió a los problemas que ha manifestado el TDLC en cuanto al retraso en la dictación de sus sentencias y en la tramitación de los procesos. Estos, a juicio de Rojas, derivarían de complejidades sobre la forma de trabajo interno del Tribunal que afectarían la gestión de sus causas.
Revisa el vídeo del evento a continuación:
