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El pasado 16 de junio Javier Tapia, ex Ministro Titular del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), expuso en una nueva versión de los “Desayunos Virtuales” de ForoCompetencia, en donde se refirió a la revisión judicial de las decisiones en materia de libre competencia.
Como primer punto, ante la alta densidad y profundo tratamiento que se ha dado sobre el tópico por parte de la doctrina, Tapia optó por presentar al inicio de su presentación y de forma sistemática sus cuatro conclusiones sobre la materia.
En primer lugar, Tapia destacó la importancia de que la revisión de las decisiones sea llevada a cabo por una corte o tribunal altamente calificado y competente, desde el punto de vista del debido proceso. Lo anterior, a su juicio, dota de una gran credibilidad y legitima la aplicación del sistema, promoviendo una mayor exhaustividad en la realización de las labores en la etapa previa, ya sea en la investigación realizada por la autoridad de competencia, o bien, en la decisión adoptada en primera instancia. De este modo, en palabras del expositor, “la autoridad sabe que tiene que defender un caso ante un Tribunal o una Corte y eso es algo que en sí mismo fomenta calidad, calidad de las decisiones, calidad de las investigaciones”.
El segundo aspecto destacado por el experto se refiere a los distintos modelos de revisión judicial. Si bien se reconocen algunos modelos clásicos, estos presentan distintas variaciones dependiendo de cada una de las jurisdicciones y de la configuración institucional que presenten, lo que también se vincula con la intensidad de la revisión. Así, a su juicio, “la intensidad de la revisión también es muy variada entre jurisdicciones, cubre en diferente medida determinaciones o cuestiones de hecho y cuestiones de derecho generalmente, y en ocasiones cuando uno ve algunas decisiones incluye incluso cuestiones de policy”.
Un tercer punto relevante destacado por Tapia es el relativo a qué es lo revisado. En general, el objeto de revisión son las decisiones finales adoptadas por una autoridad de competencia, pero también pueden revisarse etapas procesales previas a la decisión, tanto de manera separada como conjuntamente con la decisión final. De acuerdo al abogado, la duración de los procesos es una variable muy relevante a la hora de diseñar el sistema, de modo que la definición de qué será lo revisado constituye una verdadera opción institucional. En este sentido, el expositor señaló que “cuánto queremos que duren los procesos es un ámbito que también es importante tomar en consideración cuando se planifica un sistema, cuando se diseña, junto con cuántas capas de revisión se va a hacer, es importante qué es lo que se revisa”, sentenció.
La cuarta y última conclusión del expositor se relacionó con la experticia del revisor. A su juicio, “cuando el juez no es experto en competencia puede pasar que se suple, puede ser con participación de autoridades en los procedimientos judiciales, pueden ser los típicos amicus curiae del derecho nortemericano (…)”. En este punto, Tapia se refirió al estudio realizado en CeCo en donde se profundizó acerca de la participación de la Fiscalía Nacional Económica en los procesos y el aumento consecuente de probabilidades de condena del TDLC y de la Corte Suprema (ver investigación CeCo, aquí). Así, el expositor afirmó que “en la medida en que participa la autoridad de competencia, que participe un experto, incluso frente a un Tribunal no experto como es el caso chileno, esto implica aumento en las posibilidades de condena, de ganar un caso en términos generales”, señaló Tapia.
Profundizando acerca de la configuración institucional y los distintos modelos de revisión judicial, el ex ministro del TDLC comenzó por referirse a lo que denominó como “modelo clásico administrativo europeo”. En este modelo, la agencia de competencia es quien investiga, requiere e impone sanciones, para que luego su decisión sea revisada por un Tribunal. A juicio de Tapia, la principal crítica hacia este modelo era dirigida contra la agencia y no contra la revisión propiamente tal, señalando que “(…) la agencia tenía demasiadas potestades, la agencia era juez y parte, todas estas agencias creadas bajo ese esquema de sancionar e investigar, la típica crítica era la de juez y parte”.
Sin perjuicio de lo anterior, parte de la doctrina administrativa ha considerado que sancionar no es más que una de las múltiples facultades que tiene una entidad administrativa y que debiera ser usada para cumplir con sus objetivos y mandatos regulatorios. Sobre este punto, Tapia señaló que “habiendo una buena revisión judicial, la crítica del juez y parte se tiende a aminorar bastante porque la crítica tiene que ver más con independencia que con una crítica a la facultad en sí misma y de quien la ejerce, en la medida que el organismo sea más independiente y que la revisión también lo sea, la crítica del juez y parte se va diluyendo y eso es lo que ha ido pasando”.
En un segundo modelo la conformación de la agencia es distinta al modelo clásico, lo que también lleva a que la toma de decisión sea distinta. Tomando como referencias las jurisdicciones de México, Brasil y EE.UU, el expositor sostuvo que son organismos colegiados integrados por múltiples miembros y asesorados técnicamente quienes deciden respecto de un caso y luego dicha decisión es revisada por un tribunal especializado o la judicatura común.
El tercer modelo es donde se enmarca el caso chileno, en el cual quien toma la decisión respecto de un caso es el TDLC, la cual puede ser posteriormente revisada por la Corte Suprema. Respecto al caso de Sudáfrica, el expositor señaló que “(…) es lo más parecido al modelo chileno, donde quien adopta las decisiones, quien revisa también es una Corte y luego hacia arriba tenemos la revisión”, sostuvo.
A juicio del expositor, resulta del todo relevante determinar quién revisará la decisión, tal como mencionó en su presentación, “esta es la clásica pregunta que se hace de quién regula al regulador llevada a esta materia”. La variable clásica en este ámbito es la experticia con que cuenta o no el revisor, es decir, el nivel de conocimiento que presenta sobre materias de competencia.
De este modo, en opinión de Tapia, el revisor generalista carecería de lo anterior, para lo cual tomó como ejemplo el caso chileno: “en Chile la revisión la hace la Corte Suprema directamente de lo que decide el Tribunal de Competencia, una de las salas de la Corte Suprema ve más o menos un 5% de casos de competencia. Nadie podría decir que en realidad es una Corte experta en competencia, ese es el punto, pero no significa que la revisión no sea profunda”.
Pese a la falta de experticia de los tribunales generalistas para la revisión de decisiones en materia de competencia, el abogado señaló una serie de razones que explicarían la escasez a nivel mundial de tribunales expertos en competencia que revisen tales decisiones.
Como primer punto, el expositor señaló que estos tribunales no gozan de legitimidad democrática en general: “(…) como muchas veces pasa al igual que con las agencias de competencia (…), es la clásica crítica a los jueces, no son jueces elegidos”. Una segunda crítica es la “miopía” en el cumplimiento de sus funciones, pues estos tribunales solo mirarían competencia y no otro tipo de cuestiones más generales del derecho. Por último, a juicio del expositor, existirían riesgos más altos de captura al existir una mayor horizontalidad y similitudes de lenguaje entre el tribunal y las partes que concurren. Así, en palabras del ex ministro del TDLC, “converso en un mismo lenguaje y por lo tanto tengo una cierta afinidad con quien me está hablando más parecido a mi idioma”.
En consideración de lo anterior, según Tapia, el foco no estaría puesto sobre la variable de la experticia del revisor, sino más bien sobre el estándar de revisión, esto es, cuánto puede revisar el tribunal. En estos términos, señaló que “esa es la parte importante al final en una revisión judicial, y en el mundo existen dos tipos de revisión: usted revisa mucho o usted revisa poco”. De este modo, un punto relevante en la configuración del sistema es el espacio de revisión que se le da al organismo en función de su experticia y es en ello donde se suele fallar. Así, de acuerdo al expositor, “lo que suele suceder más normalmente es que a pesar de que los órganos revisores son generalistas, les solemos dar espacios amplios de revisión y no espacios acotados de revisión, y además aunque se le den espacios acotados a solo cuestiones de derecho, (…) es muy difícil que esos tribunales no terminen revisando muy a fondo las cuestiones que se han decidido hacia abajo”.
En consecuencia, siendo relevante la variable del estándar de revisión, se torna además relevante la pregunta sobre cuán deferente es el ente revisor con la decisión adoptada previamente. A nivel chileno y latinoamericano en general, de acuerdo al abogado, el nivel de deferencia es bajo por parte del tribunal generalista: “esa deferencia no necesariamente está, y esto a pesar de algo que en la teoría debiera ser al revés, el no experto debiera ser deferente con el experto, suele ocurrir muchas veces lo contrario”.
El punto de vista expuesto por el ex ministro del TDLC ya ha sido manifestado anteriormente por abogados y abogadas especialistas en materia de libre competencia en Chile. En efecto, el año 2020, un 32,6% de los encuestados en un estudio consideró que la Corte Suprema era muy o nada deferente con respecto al TDLC (Informe Deloitte encargado por CeCo, ver aquí). Además, considerando datos hasta diciembre de 2021, también se ha estudiado el grado de deferencia de la Corte Suprema con el TDLC en base a distintas categorías y definiciones de “deferencia” (ver investigación CeCo, aquí).
Luego, fruto de una constante interacción con los asistentes, el abogado tuvo oportunidad de referirse a diversos aspectos relacionados con la materia que expuso.
Consultado acerca de las ventajas de la configuración del sistema chileno, Tapia destacó la rapidez con que operan los órganos decisores en comparación con la justicia civil, notando que “los casos son rápidos para el nivel que pueden tener otros casos civiles, que en vez de durar 10 años duran 4, y eso yo creo que es una ventaja”. Lo anterior, sin perjuicio de que dicho tiempo es extenso para la decisión adecuada de determinadas materias (ver nota CeCo, aquí e Investigación CeCo, aquí).
Respecto de la relevancia del análisis económico en la decisión de la autoridad de competencia y la posterior revisión judicial, la experiencia comparada dista de ser alentadora. En este punto, el expositor indicó que “hay partes donde para los jueces simplemente el análisis económico es un dato más de la causa, es casi un hecho, y por lo tanto como buen hecho es debatible, por lo tanto yo puedo decidir hasta cuál mercado es, independiente si lo hago o no con análisis económico”.
Vinculado con lo anterior, el abogado destacó la falta de experticia interdisciplinaria en la revisión de las decisiones, además del conocimiento técnico y económico a nivel judicial, “falta un conocimiento un poquito más técnico, el conocimiento económico no está y el conocimiento económico es tan fundamental que de no estar, lo que se pierde a nivel judicial estricto, sea con sala especializada o sin sala especializada, es esa experticia interdisciplinaria que tiene la competencia y es la gran piedra de tope”.
Como reflexión final, el expositor llamó la atención sobre el poco tratamiento que recibe la materia en los procesos de creación o modificación legal de los sistemas de competencia, concluyendo que “yo creo que es un tema que deberíamos seguir pensando, el rol de los jueces en este ámbito del derecho va a seguir siendo un tema muy relevante”.
